Atti autoritativi - atti non autoritativi PA

Estinzione atti autoritativi – atti non autoritativi P.A. ai sensi del nuovo art. 1, comma 1-bis della legge n. 241/1990 e gli accordi

Ex art. 11 della legge n. 241/1990, essi sono accordi che la P.A. stipula con i privati al fine di pervenire alla soluzione del contenuto discrezionale del provvedimento integrativo ordinario.

Il dato contesto normativo, modificato con la legge n. 241/1990 e con le modifiche del 2005 e poi con quelle del 2009, ha condotto ad un lento declino della P.A. attraverso atti autoritativi, per giungere a rivalutare il contratto come fonte legittimata del potere amministrativo.

Avete già affrontato con il professore l’esigenza di privatizzazione dell’attività amministrativa: la cura e la tutela dell’interesse pubblico P.A. non si svolge soltanto con atti autoritativi della P.A., ma è possibile un uso degli strumenti di diritto privato per esercitare la funzione amministrativa.

Questo processo ha il suo inizio con la privatizzazione delle società: le imprese da prettamente pubblicistiche sono state trasformate in SPA, dove la P.A. mantiene un potere di controllo pregnante, ma a queste società si applicano esclusivamente gli strumenti di diritto privato, cioè si applicano quelle norme previste in materia di SPA.

Così anche il rapporto di lavoro tra dipendente e P.A., che prima sembrava avere fonte solo in un provvedimento amministrativo, mentre oggi la fonte del rapporto di lavoro è il contratto, anche quando il datore di lavoro è una P.A. e pertanto si applica lo Statuto dei lavoratori anche ai rapporti che intercorrono tra datore di lavoro e dipendente pubblico.

Privatizzazione dell’azione amministrativa

Emerge che c’è una tendenza a privatizzare l’azione amministrativa.

Nuove forme di funzione della P.A. sono disciplinate non solo da atti unilaterali dell’amministrazione, ma esse hanno la loro fonte in un contratto; quindi il regolamento di questi soggetti è il frutto di una disposizione degli interessi tra privati e P.A.

Questa logica di amministrazione concordata, come frutto di accordi, si ritrova anche nella disciplina del procedimento amministrativo, laddove la P.A. utilizza forme concorsuali di gestione del pubblico interesse in relazione al tipo di servizio.

Che cos’è la forma concordata di gestione?

Quando l’interesse pubblico non può essere curato solo da una P.A. perché quell’interesse pubblico rientra nell’interesse di una o più amministrazioni, c’è la necessità di pervenire ad una gestione concordata tra le varie amministrazioni.

Questo ci fa capire che c’è una tendenza a privatizzare l’interesse pubblico mediante contratto bilaterale.

Vi sono elementi normativi in base ai quali possiamo ritenere che vi è ormai una parificazione tra privato e P.A. e soprattutto tra privato conforme alla corretta gestione dell’interesse:

• Art. 1, comma 1-bis della l. n. 241/1990, che afferma: “La P.A., nell’adempiere gli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
• Art. 97 Cost.: gli uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge tali da garantirne l’imparzialità e il buon andamento.

I principi di imparzialità e buon andamento, i cui corollari sono l’efficacia e l’efficienza della P.A., non si applicano solo all’organizzazione dei pubblici uffici, ma anche all’attività della P.A.

Questi principi diventano parametri per verificare la legittimità dell’azione amministrativa. L’attività della P.A. si può porre sia in contrasto con specifiche previsioni di legge sia in contrasto con principi normativi costituzionali e comunitari collegati all’imparzialità e al buon andamento.

Il Consiglio di Stato ha da tempo maturato un orientamento secondo il quale ragionevolezza, imparzialità e buon andamento, l’economicità, l’efficienza sono principi che si applicano direttamente all’attività della P.A.; pertanto, un provvedimento autoritativo che violi questi principi sarà illegittimo.

Quali sono i tipi di illegittimità del provvedimento?

La nullità e l’annullabilità.

La nullità è il vizio più grave del provvedimento amministrativo e viene disciplinato da questa legge n. 241/1990: sono tassativi i casi in cui è nullo il provvedimento amministrativo, mentre l’annullabilità si avrà per violazione di legge, eccesso di potere e in ipotesi di incompetenza.

Quindi un provvedimento amministrativo autoritativo che viola tali principi o disposizioni di legge sarà annullabile per violazione di legge.

Nell’efficienza della P.A. si è rinvenuto un fondamento normativo della amministrazione concordata: la P.A. addiviene con P.A. o privati ad accordi o contratti o a negozi in senso lato per garantirne l’efficienza.

Differenza tra efficacia ed efficienza

L’efficacia riguarda il raggiungimento degli obiettivi.

L’efficienza riguarda il completamento.

La P.A. è tenuta a raggiungere questo obiettivo e quindi sarà efficace per lo scopo raggiungibile.

Quindi il contratto, cioè la composizione di interessi, è efficiente perché la P.A., attraverso l’amministrazione concordata con il privato, deferisce contra ex il pubblico interesse attraverso accordo normativo dell’efficienza.

Nell’attuale accesso democratico e quindi nelle forme di democraticità, dove i privati concorrono a partecipare alla gestione di interessi generali e partecipano all’attività amministrativa in senso lato, il contratto è la fonte di legittimazione del potere.

La P.A. è tenuta ad erogare servizi e, se questi servizi hanno come destinatari i privati, allora il privato concorre a deferire la gestione dell’interesse; così la P.A., nella sua scelta discrezionale, dovrà preferire uno strumento consensuale piuttosto che agire attraverso provvedimenti autoritativi, cioè in maniera unilaterale.

Pensiamo all’esproprio: quando la P.A. deve espropriare un bene di cui è titolare un privato, deve agire innanzitutto per pubblica utilità attraverso la procedura ablativa, emana il decreto di esproprio ed espropria il privato del bene produttivo.

Ma questa non è l’unica modalità mediante la quale la P.A. acquisisce un bene privato perché, in virtù di una definizione consensuale di interesse, o si adotta la cd. sezione sostitutiva di esproprio oppure si ricorre ad un contratto di compravendita con il privato.

La seconda soluzione sarà efficace ed efficiente se rispetta i principi di buon andamento e imparzialità della P.A.

Se la legge non dispone diversamente, la P.A. può adottare una soluzione consensuale.

Art. 1, comma 1-bis della l. n. 241/1990 afferma che la P.A. può adottare atti dalla natura non autoritativa utilizzando gli strumenti di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

Viene poi introdotta la legge 15/2005.