Responsabilità nella professione medica

I N D I C E

Capitolo I

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA

1. Le fonti della responsabilità

medica………………………………………….pag.3

2. L’inquadramento della responsabilità degli “esercenti professioni

sanitarie” e della struttura sanitaria, tra responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale alla luce della L. 24/2017…………………………..……

pag.5 Capitolo II

LE LINEE GUIDA E LA COLPA MEDICA

1. Attività medica: obbligazione di mezzi o di risultato………………………

pag.7

2. Il ‘duplice ciclo causale’ nell’ambito della Responsabilità

medica….pag.11

3. Linee guida e buone pratiche, da raccomandazioni all’attuale carattere

cogente………………………………………………………………………….pag.13

4. Le linee guida nella disciplina dell’art. 2236 c.c., introduzione alla

colpa………...…………………………………………………………………...pag.15

5. La responsabilità medica colposa: il nuovo art. 590-sexies c.p. della l. 8

marzo 2017 n. 24………………………………………………………………..pag.19

6. Linee guida e responsabilità penale in ambito sanitario:

L'eterointegrazione della legge Gelli-

Bianco………………………………………………………pag.24

Capitolo III

CASO PRATICO

1. Caso Pratico: Il fatto, l Procedimento Civile ( risarcimento ), il

i

Procedimento Penale ( Ordinanza di Archiviazione del Gip del Tribunale di

Torre Annunziata )………..

…………………………………………………………...pag.30

2. Conclusioni……………………………………………………………………...pag.33

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 1

Bibliografia……………………………………………………………………….…pag.35

Webgrafia…………………………………………………………………………..pag.36

Capitolo I

1. Le Fonti della Responsabilità Medica.

Nell’ambito del quadro normativo, oggetto della presente analisi, risulta primario il

ruolo svolto dall'art. 32 della nostra Costituzione, la quale tutela il diritto alla salute,

inteso come valore all’apice del nostro ordinamento giuridico.

La salute, infatti, risulta essere non un mero diritto del singolo, ma ricopre una

rilevanza estesa, individuata nell’interesse di tutta la collettività. Pertanto la

responsabilità del medico trova origine generalmente in una prestazione

inadeguata, produttiva di effetti negativi sulla salute del paziente. Ciò può

comportare, per il professionista, un provvedimento disciplinare (di natura

deontologica), ovvero una condanna per la commissione di un reato (colposo o

doloso), ancora può determinare un obbligo di risarcimento del danno (natura

civilistica).

Una prima fonte normativa la si rinviene nel codice di deontologia medica,

approvato nel 2014 e perfezionatosi nei successivi tre anni, il quale prevede regole

di autodisciplina professionale vincolanti per gli iscritti all’ordine e la cui violazione

comporta l’applicazione di sanzioni disciplinari. La rilevanza di tale codice non è

fine a se stessa, poiché, in certi casi, è proprio il codice a prevedere ripercussioni

nella valutazione della responsabilità civile o penale del sanitario.

Una seconda via riguarda diversamente le fonti normative di carattere penale e, in

particolar modo gli artt. 40 e 41 del c.p., le quali sono le principali norme di

riferimento concernenti il nesso di causalità materiale tra il fatto compiuto e

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 2

l’evento dannoso ed il concorso di più fattori causali, tenendo comunque in

considerazione la verifica dell’esistenza di elementi soggettivi (dolo o colpa).

Accertata la presenza del dolo o della colpa e del nesso di causalità, diversi sono

gli scenari di reato in cui rischia di incorrere il medico. Nei casi più gravi, ovvero

quando la condotta sanitaria sia causa della morte del paziente, il medico potrà

rispondere, in base alle circostanze di fatto, del reato di Omicidio Doloso ex art. 575

c.p., di omicidio preterintenzionale ex art. 584 c.p. o di Omicidio Colposo ex 589

c.p.

Se dall’accertamento degli elementi visti, risulti invece un’alterazione del paziente

di tipo psicofisico, potrà essere imputato al medico il reato di lesioni personali ex art.

582 c.p. o di lesione personale colposa ex art. 590 c.p.

Una grande incidenza in tali casi ricopre poi l’art. 590-sexies c.p., introdotto di

recente dalla riforma del 2017 concernente la responsabilità medica, la c.d. L. Gelli

Bianco, che ha abrogato l’art.3 della L. n. 189/2012, riconoscendo per la prima

volta nel codice penale una speciale scriminante che in seguito sarà analizzata.

Il quadro normativo si completa poi sotto il profilo civile. Il medico, nella veste di

soggetto negoziale, potrà stipulare con il paziente un contratto di prestazione

d’opera intellettuale, ai sensi dell’art. 2230 c.c. e, qualora non esegua esattamente

la prestazione, il paziente potrà agire al fine di ottenere il risarcimento del danno ex

art. 1218 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c., i quali

richiedono l’accertamento della sussistenza degli elementi soggettivi del dolo o

della colpa, nonché della tipologia di prestazione richiesta, ad es. “routinaria” o

meno, al fine di verificare effettivamente l’inadempimento dell’obbligazione.

L’esercizio dell’attività medica però non conosce solamente il rapporto negoziale

“diretto” medico-paziente, ma tiene in considerazione anche la figura del medico

“strutturato” di cui soprattutto negli ultimi anni il Legislatore si è preoccupato di

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 3

regolamentare sotto diversi profili normativi, attraverso due grandi riforme, l'una del

2013, l'altra del 2017.

2. L’inquadramento della responsabilità degli “esercenti professioni sanitarie” e

della struttura sanitaria, tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale alla

luce della L. 24/2017.

Prima di conoscere la portata attuale della responsabilità sanitaria e delle sue

ripartizioni, è rilevante sapere che l’avvento della legge “Gelli-Bianco” fu

preceduto da molteplici disegni di legge, che in parte hanno costituito bozza della

sua configurazione odierna. Si pensi come i primi lavori sul testo tendevano

addirittura a trasferire in toto il centro di imputazione della responsabilità medica

ad un livello sovraindividuale, chiamando unicamente la struttura a rispondere dei

danni e conseguentemente escludendo l’operatore sanitario.

L’avvento della legge 8 marzo 2017 n.24 (Gelli-Bianco) fu più prudente nel riparto

della responsabilità rispetto ai progetti preliminari di legge, riordinando e superando

finalmente il vetusto iter giurisprudenziale, costruendo la tanto discussa

responsabilità partendo dalla base del vecchio decreto Balduzzi, ma curandone

più aspetti e consacrando, questa volta univocamente nel suo art. 7, la disciplina di

ripartizione delle responsabilità tra struttura e gli esercenti ad essa dipendenti.

La struttura sanitaria o socio-sanitaria pubblica o privata, che è nell'adempimento

della propria obbligazione, si avvale dell'opera di esercenti la professione sanitaria,

anche se scelti dal paziente e ancor che non dipendenti dalla struttura stessa, ex

articoli 1218 e 1223 del Codice civile, delle loro condotte dolose colpose.

La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in

regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 4

sperimentazione di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio

Sanitario Nazionale nonché attraverso la telemedicina.

L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio

operato ai sensi dell'art. 2043 del codice civile il quale dispone, tra le altre, “salvo

che abbia agito nell'adempimento di obbligazioni contrattuali assunta con il

paziente”.

Emerge immediatamente che la responsabilità aquiliana è attribuita ex art. 7,

esclusivamente agli esercenti la professione sanitaria che dipendono da strutture

sanitarie pubbliche o private, individuati più precisamente ai commi 1 e 2 (legge 8

marzo 2017 n. 24 recante Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della

persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti

le professioni sanitarie).

Inoltre da notare è la nuova formulazione che permette di attribuire tale regime

non solo al medico, ma anche a tutto il personale sanitario interessato: gli infermieri,

farmacisti, tecnici radiologi, logopedisti, ostetriche, odontoiatri ecc. estendendo

tale disciplina anche ai, ancorché non dipendenti, coloro i quali operino per conto

o all’interno di una struttura pubblica o privata.

In quest’ultimo caso, potrebbero rientrare ad es. attività di ricerca clinica o

sperimentazione, o ancora regimi di convenzioni con il Servizio sanitario nazionale,

se non anche della tele medicina. Immutata invece, nella sua totalità, è la

disciplina nei confronti di coloro che abbiano agito nell’adempimento di

un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente, ovvero la disciplina dei

rapporti consensuali immediatamente diretti tra medico-paziente, governati dal

contratto di prestazione d’opera professionale secondo le norme codicistiche.

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 5

La disciplina in commento non si esprime in termini assoluti, ma la stessa riconosce

comunque delle eccezioni per determinate figure rispetto all’applicabilità della

responsabilità aquiliana stabilita.

Ciò è configurabile dal momento in cui, o taluni professionisti intramoenia operino

all’interno di strutture, ma instaurano un rapporto negoziale diretto con il paziente,

o anche quando il medico operi con pazienti propri usufruendo delle attrezzature,

servizi e locali di strutture ospedaliere o cliniche private senza alcun tipo di rapporto

di dipendenza o di collaborazione continuativa con le medesime.

Alla luce di quanto detto, non resta ora, che occuparsi più da vicino della

configurazione tecnica della responsabilità del medico, ovvero delle regole

dunque che tendono ad individuare caso per caso la sua diligenza, la colpa,

l’aver seguito le c.d. linee guida. Capitolo II

1. Attività medica: obbligazione di mezzi o di risultato.

La responsabilità medica rappresenta un settore in cui hanno avuto modo di

misurare la propria attendibilità molte della costruzioni dogmatiche in tema di

responsabilità civile.

Nata sul terreno della responsabilità extracontrattuale, la responsabilità medica

solo in tempi recenti ha ricevuto una configurazione contrattuale.

Dunque, preliminare a qualsivoglia indagine in materia, è l’identificazione di quale

sia la natura dei rapporti giuridici che si possono instaurare tra la struttura sanitaria, il

medico ed il paziente che richiede l’intervento del sanitario.

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 6

Possono così aversi: A) il rapporto tra medico libero professionista; B) rapporto tra

struttura ospedaliera (o struttura privata) e paziente, anch’esso contrattuale; C)

rapporto tra medico e struttura ospedaliera (o struttura privata) derivante da una

contratto di lavoro; d) rapporto tra medico (dipendente ospedaliero o dipendente

di struttura privata) e paziente.

La fonte della responsabilità contrattuale del medico si rinviene nel contratto

d’opera intellettuale (artt. 2229 – 2238 c.c.), che il cod. civ. regola nel capo

dedicato al lavoro autonomo. Esso è un contratto bilaterale, consensuale, ad

effetti obbligatori, sinallagmatico e di solito oneroso.

Tuttavia la complessità di fondo della responsabilità medica è riflessa nella

distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato, e più precisamente nella vexata

quaestio concernente la collocazione di questa nell’una o nell’altra tipologia di

obbligazione. Secondo una distinzione tradizionale le obbligazioni di mezzi (es., il

medico si impegna a prestare la propria opera ma non già a guarire il malato)

sono quelle in cui il debitore è tenuto a svolgere un’attività a prescindere dal

conseguimento di una determinata finalità. Le obbligazioni di risultato (es., la

costruzione di una casa) sono, invece, le obbligazioni in cui il debitore è tenuto a

realizzare una determinata finalità a prescindere da una specifica attività

strumentale.

La contrapposizione, non senza dissensi, secondo la prevalente giurisprudenza,

costituirebbe una tipica obbligazione di mezzi e non di risultato 1

( ).

Tuttavia le distinzioni maggiori rileverebbero sul piano della responsabilità e

dell’onere della prova. Nelle obbligazioni di mezzi, si applicherebbe la regola della

1 () A. De Martini, La responsabilità civile cit., p. 1223 ss.; C. Lega, Le prestazioni del medico come oggetto di

«obbligazione di mezzi»,in Giur. it., 1962, I, c. 1249 ss.; P. Rescigno, Obbligazioni (diritto privato), in Enc. dir., XXIX,

Milano, 1979, p. 205; M. Giorgianni, Obbligazioni (teoria generale), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p. 598; C.M.

Bianca, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Milano, 1993, p. 71 ss.

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 7

responsabilità per colpa, nelle obbligazione di risultato, invece, si applicherebbe la

regola della responsabilità oggettiva ex art. 1218c.c. 2

( ).

Argomentando in tale direzione, l’obbligazione del medico sarebbe pertanto

quella di porre in essere un comportamento professionalmente adeguato,

espressione della diligenza che lo standard medio di riferimento richiede (art. 1176

comma 2° c.c.), non essendo al contrario tenuto a far conseguire un risultato

consistente nella guarigione, giacché solo in parte legata causalmente alla

prestazione che gli viene richiesta. Infatti, essendo oggetto della prestazione non

un risultato bensì una attività professionale (pur proiettata verso un risultato e, cioè,

verso la guarigione), il mancato conseguimento di questo non comporta di per sé

inadempimento.

Una particolare disciplina è stata poi dettata dall’art. 2236 c.c. a tenore del quale,

quando lo svolgimento dell’incarico professionale implichi la soluzione di problemi

tecnici di speciale difficoltà, il professionista risponde dei danni solo in caso di dolo

o colpa grave.

Come si è detto, la giurisprudenza tradizionalmente ritiene che l’obbligazione del

professionista medico sia una obbligazione di mezzi in ragione della intrinseca

aleatorietà degli esiti dell’attività considerata.

L’orientamento su esposto, al quale è pervenuto la giurisprudenza di legittimità

vanno però oggi riletti alla luce del principio enunciato in termini generali dalle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la Sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in

tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.

2 () C.M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-

Roma, 1988, sub artt. 1218- 1229, p. 31 precisa che «secondo questa distinzione, nelle obbligazioni c.d. di risultato,

l’oggetto della obbligazione si identificherebbe nella realizzazione di un certo risultato finale: ciò che è dovuto

sarebbe appunto questo risultato e non l’attività svolta per conseguirlo. Conseguentemente non avrebbe luogo il

richiamo alla diligenza come criterio di determinazione della prestazione. Viceversa, nelle obbligazione di mezzi,

dette anche di generale prudenza e diligenza, sarebbe dovuto esclusivamente un comportamento diligente,

esulando dal contenuto del rapporto il risultato di tale comportamento».

LA RESPONSABILITÀ NELLA PROFESSIONE MEDICA 8

Invero le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto tra le sezioni semplici, hanno

enunciato il principio secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione

contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare

la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera

allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il

debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito

dall’avvenuto adempimento. La sentenza del 21 giugno 2004 inserendosi i