Fonti del diritto

Fonti fatto - fatti normativi

Non sono tecnicamente definite come fonti secondarie nel diritto – sono fenomeni/fatti giuridici che producono norme, contrapposte alle fonti atto – sebbene non siano secondarie per definizione, spesso occupano una posizione subordinata rispetto alle leggi scritte, potendo essere paragonate per efficacia a norme di rango inferiore – anche atti volontari non diretti a determinare un effetto normativo, ai quali l’ordinamento riconosce idoneità a produrre norme giuridiche – non sono fonti di norme giuridiche già previste, ma producono norme.

Esempi:

• Modifiche tacite della Costituzione
• Circolari CSM
• Poteri della Commissione di garanzia
• Consuetudine

Fonte consuetudinaria

Inclusa nell’elenco delle fonti art. 1 preleggi, occupa i vuoti normativi del sistema scritto – spazio ridotto – solo nelle materie non disciplinate dal diritto scritto – es. usata nelle anomie (art. 8 preleggi) – es. (raro) quando ci sono lacune nella disciplina, possibile integrare (per lacune meglio usare l’analogia o i principi generali dell’ordinamento).

Hanno largo spazio nel diritto costituzionale.

Hanno poco spazio nel diritto amministrativo (rischio eccesso di potere).

Quattro tipi

• Richiamate dal diritto scritto (hanno il valore che la fonte attribuisce)
• Operanti praeter legem (hanno valore di fonte autonoma - dove mancano norme scritte)
• Per colmare lacune nel diritto scritto
• Operano contra legem nelle materie disciplinate dal diritto scritto ma sono incompatibili (sarebbero da considerare inesistenti/inefficaci)

Struttura

Due elementi:

• Ripetizione (+/-) nel tempo di comportamenti – si valuta a seconda del caso
• Convinzione che il comportamento corrisponde a norma giuridica (elemento psicologico)

Prima prassi – poi convinzione – poi diventa consuetudine.

Costituzione

• Flessibili (‘800) = frattura col passato – evitare ritorno indietro (al sovrano) – mediazione stato assoluto/flessibilità – può essere derogata / modificata dal legislatore ordinario (es. ————)
• Rigide (‘900) = disegnano punto di equilibrio – tavola dei valori – guardano al futuro – fondate sul pluralismo (partiti di massa ecc.) – (es. ——————)
• Brevi = stato liberale – non vi è garanzia dei diritti sociali
• Lunghe = secondo dopoguerra (nostra - vedi art. 2) – si inseriscono diritti sociali – diritti fondamentali garantiti indipendentemente da chi va al governo
• Scritte = norme fondamentali costituite da documenti scritti
• Consuetudinarie = ordinamenti retti da atti e norme consuetudinarie (es. Regno Unito)
• Ottriata = concessa (es. nello stato liberale)
• Democratica = espressione della volontà popolare – votata
• Formale = alla base c’è testo scritto
• Materiale = c’è testo scritto (formale) ma anche forze e idee e principi materiali sui quali costruire la formale (senza violare testo) – materiale non si riferisce al testo delle norme in vigore ma alla concreta effettività della costituzione applicata o disapplicata da forze politiche e sociali

Lunga, scritta, democratica (laica, compromissoria e programmatica).

IT = rigida.

Il ruolo nel sistema delle fonti

Fonte per eccellenza – cuore e chiave di lettura di tutto l’ordinamento.

Il sistema delle fonti è regolato nella Costituzione – tutto il diritto e l’ordinamento giuridico trovano basi, principi e valori nella Costituzione.

Concezione

• Descrittiva = higher law (sopra altre fonti)
  • Posizione sovraordinata – gradino più alto nella scala gerarchia delle fonti – nessuna legge/atto/regolamento può contrastare con le sue disposizioni
  • Divisione diritti uomo e poteri che si controllano tra loro per evitare abusi
• Prescrittiva = costruita sui valori (da idee rivoluzione francese e illuminismo)
  • Dare impronta al sistema giuridico
  • Dare interpretazione alla legge

Ruolo nell’interpretazione degli altri atti normativi

Garantisce che l’ordinamento giuridico aderisca ai principi fondamentali / valori democratici.

La sua rigidità (inderogabile e immodificabile da fonti ordinarie - serve procedimento apposito di revisione - leggi di revisione) garantisce la sua stabilità e funzione di legge delle leggi.

La sua funzione programmatica è l'origine di tutti gli atti normativi.

Riporta le norme fondamentali da cui si dipanano tutte le legislazioni (penali, civili, processo, ecc.).

È fonte di norme – principi – disposizioni – indicazioni (l’interprete si orienta).

Costituzioni ed evoluzione dello Stato in Europa

Costituzioni = rappresentano evoluzione dello Stato in Europa (da stato assoluto a stato liberale a stato sociale di diritto a stato costituzionale).

Europa = verso la nostra Costituzione:

• Rallentamento con rivoluzione francese (anni 1790)
• Importata sentenza Marbury vs Madison (1803) dall’America – garantisce supremazia della Costituzione sul legislativo
• Statuto Albertino (1848) diventa Costituzione del Regno d’Italia (1861), concessa dal sovrano – ottriata, breve, flessibile. Attenzione!!! Non è una costituzione di uno stato assoluto!
• Poi evoluzione tra I e II guerra mondiale + nascita partiti di massa e sindacati ecc.
• Poi arretramento con nazismo e fascismo (1919): diversi centri di potere = re, duce del fascismo, capo del governo – 20 anni di repressione e compressione diritti e libertà – suffragio universale maschile – 1922 Marcia su Roma
• Periodo transitorio 1943/1948 – costituzioni provvisorie
• 02/06/1946 referendum – scelta monarchia/repubblica – primo voto a suffragio universale maschile e femminile – inizia la Repubblica
• 1947 viene scritta la Costituzione italiana (in vigore 1 gennaio 1948) – espressione di sovranità popolare e democrazia rappresentativa (popolo ma tramite soggetti che lo rappresentano) – legittimazione democratica degli organi costituzionali (art. 1) – principi di uguaglianza, libertà, ricerca di equilibrio, pluralismo sociale e territoriale – incontro tra valori sociali e cristiani – economia mista pubblica/privata – superamento uso guerra ma ricerca di pace in condizioni di parità – forma di governo parlamentare a debole razionalizzazione (punto debole? rischio instabilità governativa)

Altri atti con forza di legge

Fonti primarie

Decreto legislativo di attuazione degli statuti speciali

Pur non essendo formalmente una legge costituzionale è una fonte primaria rinforzata o atipica a competenza riservata essenziale per la gestione del regionalismo speciale.

Ha una forza e un valore superiori alle leggi ordinarie. Le norme di attuazione non possono essere modificate o abrogate da una legge ordinaria, ma solo da un altro decreto di attuazione o da una legge costituzionale.

A differenza dei normali decreti legislativi, non richiede una legge delega preventiva del Parlamento. È deliberato dal Governo su proposta di una Commissione Stato/Regione o Stato/Provincia che predispone testo, deliberazione ed emanazione, garantendo così la partecipazione diretta della regione/provincia interessata.

Previsti da statuti REG speciali + TN e BZ – per approvazione norme che li attuano.

Diversi da D. LGS normale = questo è esercizio di un potere delegato – quelli di attuazione sono esercizio di una potestà che la norma costituzionale attribuisce all’esecutivo.

Provvedimenti del Governo in caso di guerra

Parlamento delibera stato di guerra (difensiva + dichiarato dal PdR + deliberazione a livello internazionale NO interna) e conferisce al Governo poteri necessari (art. 78).

Possibili anche deroghe costituzionali ma NO ogni potere al Governo = solo quelli necessari e funzionali alla situazione bellica (Governo può delegare ad autorità militari).

Governo assume ruolo operativo centrale, potendo emanare DL per gestire l'emergenza, mobilitare le forze armate, attivare la riserva e, se necessario, ripristinare la leva obbligatoria.

Referendum abrogativo

(Vedi appunti) (art. 75) fonte primaria - ha la stessa forza e valore di una legge ordinaria, in quanto idoneo ad abrogare, in tutto o in parte, leggi o atti