Riassunto esame storia dell'esperienza giuridica, prof. Ciancio, libro consigliato Storia del diritto in Europa, Schioppa

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Nello studio del diritto medievale e moderno è opportuno distinguere 3 diverse fasi storiche:

• 5° - 11° secolo (dal 401 al 1100), nell’età tardo antica e inizio alto medioevo.
• 12° - 15° secolo (dal 1101 al 1500), nell’alto medioevo e inizio basso medioevo.
• 16° - 18° secolo (dal 1501 al 1800), nel basso medioevo e inizio età moderna.

A cominciare dalla prima fase storica, che si estende per circa 6 secoli dal ‘401 al ‘1100 d. C., il passaggio dal mondo antico al medioevo si caratterizzava per la presenza di regni germanici nel territorio dell’impero romano d’Occidente, la cui caduta definitiva si fa appunto coincidere con le invasioni delle popolazioni germaniche, il che ha permesso di introdurre un complesso sistema di istituzioni e di consuetudini nuove, diverse e lontane dal diritto romano, che nonostante ciò continuava a sopravvivere anzi si intrecciava variamente con le consuetudini germaniche.

Leggi dei Franchi, dei Longobardi, dei Visigoti, degli Anglosassoni e degli altri popoli germanici ebbero dunque una radice consuetudinaria, sono infatti questi i secoli in cui la consuetudine rappresenta la fonte del diritto per eccellenza, non rimanendo statica ma mutando nel tempo e nello spazio. Nonostante la varietà delle consuetudini tipiche di ciascun popolo, esse presentavano molti elementi comuni riguardanti la comune fede religiosa, le analoghe condizioni di vita dei popoli e delle società, prevalentemente rurali e militari, ecc. La Chiesa invece esercitava l’importante ruolo di trasmettere regole giuridiche di derivazione romanistica e il patrimonio inestimabile della cultura antica greca e latina, come vedremo a proposito del monachesimo.

1. Il diritto tardo antico

Tra l’età di Costantino, siamo ancora nell’età tardo antica perché nel 4° secolo succede al padre Costanzo Cloro nel governo dell’impero romano d’Occidente, ma la sua ascesa al potere non rispettò l’allora vigente sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari e la conseguente successione del proprio cesare al proprio augusto, perché fu fortemente voluto dall’esercito romano, sconvolgendo così la regola di abdicazione e causando tutta una serie di lotte civili e assalti al potere che si conclusero con l’assoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad unico augusto sia dell’impero romano d’oriente che d’occidente, e l’età di Giustiniano, siamo già nel medioevo perché nel 6° secolo il suo regno ebbe un impatto mondiale sia dal punto di vista politico, militare, economico, ecc. costituendo un’epoca ineguagliabile per l’Impero romano d’Oriente o Impero bizantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in quanto autore di una delle più importanti collezioni giuridiche: il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di leggi romane tutt’oggi alla base del diritto civile, che ha lasciato un’impronta indelebile nella storia del diritto romano, il diritto romano ha conosciuto una serie di profonde trasformazioni.

Il vastissimo territorio dell'Impero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le due parti d’Oriente ed Occidente - bipartizione che si determinò involontariamente quando l’imperatore romano Teodosio I decise di affidare una parte del governo dell’impero, ancora unitario, al figlio maggiore e l’altra parte al figlio minore; la divisione doveva però essere solo provvisoria e temporanea per agevolare i figli nell’amministrazione dei vasti territori. Ma non fu così, perché da quel momento in poi le due parti dell’impero intrapresero due percorsi completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che l’impero romano d’Occidente cadde definitivamente nel ‘476 d.C., quasi un millennio prima dell’impero romano d’Oriente o Bizantino, che rimase invece in vita fino al 1435 d. C.

La successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di Diocleziano, prevedeva 2 imperatori, gli Augusti, e 2 successori designati, i Cesari.

L’amministrazione civile era invece separata da quella militare potendo distinguersi tre diverse gerarchie:

• La gerarchia militare, che faceva perno sui duces, o dux condottiero che comanda e guida una truppa, alle dipendenze del magister militum, e sui magistri militum, generali di corpo d’armata alle dipendenze del re, dislocati nelle diverse parti dell’impero, oltre che sulle milizie mobili, militari.
• La gerarchia civile con funzioni amministrative, di ordine pubblico e funzioni giudiziarie sia civili che penali.
• La gerarchia di funzionari, con competenze tributarie e finanziarie dell’Impero.

Al vertice vi era comunque l’imperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri:

• Potere di nomina di ogni carica dell’amministrazione civile e giudiziaria, militare, fiscale.
• Potere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istanza.
• Potere legislativo; poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per questo si avvaleva di appositi uffici, composti da alti funzionari personalmente scelti e in qualsiasi momento revocabili.

Tra gli uffici a disposizione e alle dipendenze del re vi erano:

• Il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, e il Maestro degli uffici, capo della cancelleria dell’impero, che elaboravano gli edicta - provvedimenti di carattere generale per lo più riguardanti il diritto pubblico - che solo dopo l’approvazione dell’imperatore divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nell’impero.
• La Corte Imperiale, che decideva sui casi di ultima istanza, attraverso un suo ufficio centrale: lo scrinium a libellis, ed emetteva a nome dell’imperatore un rescritto o consulto. I re scriptum – risposte su determinate questioni di diritto, principalmente di diritto privato - ben presto acquisirono, oltre che natura formale e ufficiale anche natura normativa, entrando una buona parte di essi a far parte della compilazione giustinianea.

Gli edicta e re scriptum rappresentavano dunque la principale fonte del diritto determinando due importanti categorie:

• Gli iura, fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori della legislazione classica.
• Le leges, cioè le costituzioni imperiali. A proposito di leges/costituzioni imperiali, nel momento in cui iniziarono a moltiplicarsi si avvertì l’esigenza di raccoglierle in appositi testi, organicamente elaborati, dando vita a dei veri e propri codici, dei quali tra i più importanti ricordiamo:
• Il Codice Gregoriano ed Ermoginiano.
• Il Codice teodosiano.
• Il Codice giustinianeo, nonché la più eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i campi del diritto, penale, civile, pubblico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel loro insieme costituiscono appunto il Corpus Iuris Civilis, quali:
• Il Codice, migliaia di rescritti dal 1° secolo fino a Giustiniano.
• Il Digesto, testi della giurisprudenza classica come quelli di Papiniano, Ulpiano, Modestino, ecc.
• Le Istituzioni, un breve racconto ispirato alle istituzioni di Gaio.
• Le Novelle, raccolte di costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano.

Insomma Giustiniano intese creare un’opera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che venisse applicata nella sua integralità da parte dei giudici dell’Impero. E nonostante la successiva caduta dell’Impero d’Oriente la compilazione restò la base del diritto bizantino, quindi la crisi dell’impero non fu anche la crisi del suo diritto.

2. Cristianesimo, Chiesa e diritto

In merito al ruolo svolto dalla Chiesa in questa fase storica di transizione dal mondo antico al medioevo, abbiamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la trasmissione delle regole giuridiche di derivazione romanistica e del patrimonio culturale greco e latino. Nello specifico, invece, la posizione della Chiesa venne a delinearsi e ufficializzarsi grazie all’affermazione del Cristianesimo come unica religione dell’impero, ad opera di Costantino con l’Editto di Milano, terminando così per essa le terribili persecuzioni a cui era stata soggetta fino a quel momento e potendo finalmente assumere la forma di un’istituzione gerarchica, solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il pontefice o vescovo di Roma mentre ai livelli sottostanti vi erano le varie cariche ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, presbiteri, diaconi ecc. ognuno responsabile di una determinata comunità cristiana; più comunità cristiane di uno stesso territorio costituivano la diocesi al cui capo era posto il vescovo. Per la nomina dei vescovi l’elezione veniva compiuta dal clero locale.

Un aspetto essenziale della nuova religione stava nella presenza di un testo sacro reso pubblico in forma scritta, i cui precetti erano immutabili e immodificabili: la Sacra Scrittura; considerata la fonte per eccellenza del diritto canonico da cui tutte le altre fonti avevano origine e derivazione.

Le questioni religiose e teologiche più importanti venivano affidate e discusse dai vescovi raccolti in apposite riunioni, dette concili ecumenici, come quello di Nicea, di Costantinopoli, ecc. a cui partecipavano tutti i vescovi del mondo; o in riunioni con valenza locale, dette sinodi. Tali deliberazioni divennero una tipologia di fonte fondamentale del diritto canonico, costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, subordinata soltanto alla fonte suprema: la Sacra Scrittura frutto della rivelazione divina. Il diritto canonico non è certamente un diritto statuale, ma comunque dotato di norme e di sanzioni.

Ben presto però gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle questioni religiose e teologiche della Chiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti funzioni politiche e civili. Fu così che nacque il problema religioso, politico e giuridico di delineare i confini reciproci tra l’autorità dello Stato e l’autorità della Chiesa.

Da sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attribuire all’imperatore un culto che essi riservavano solo a Dio, in quanto il cristianesimo considerava il cittadino e il credente due entità nettamente distinte: una cosa era Dio una cosa era il re.

A marcare ancora di più il confine su questo aspetto furono dapprima:

• Il Vescovo di Milano Ambrogio, quando osò rifiutare all’imperatore Teodosio in persona, la riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per aver ordinato una feroce rappresaglia a Tessalonica. Venne così chiarita la distinzione tra la sfera civile, ove l’imperatore non aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa rispetto alla quale l’imperatore era invece tenuto a rispettare i precetti del Vangelo come tutti gli altri. Un secolo più tardi.
• Papa Gelasio I, che sancì che l’imperatore e il papa costituivano due entità distinte e non subordinate tra loro, volute entrambe da Dio stesso, ma l’una per sovraintendere alle cose terrene, l’altra per guidare attraverso la Chiesa la comunità dei fedeli, senza intromissioni reciproche.

Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da quel momento in poi un carattere assoluto e fondamentale della civiltà europea e del suo diritto, tramandata fino ai nostri giorni. Diversa era invece la situazione nell’oriente bizantino, visto che forme dirette di intervento e di controllo dell’Impero sulla Chiesa, cesaro-papismo, si mantennero costantemente nel corso dei secoli.

Lo si deve interamente alla Chiesa se le testimonianze relative alla civiltà antica sono giunte sino a nostri giorni, in quanto furono proprio i chierici e i monaci dell’alto medioevo a trascrivere e trasmettere i testi storici, conservati nelle biblioteche delle chiese. A spiccare nello svolgimento di questa minuziosa e precisa attività fu il monachesimo, nato in Egitto per l’impulso di monaci venuti da lontano, il cui emblematico ricordo va a San Benedetto da Norcia con la famosa regola che assunse un ruolo preminente in tutta Europa. La regola benedettina prevedeva un’organizzazione per la vita monastica piuttosto severa fatta di preghiera e lavoro manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano l’obbedienza, la povertà e la castità. Il monastero veniva retto da un abate, che i monaci sceglievano con una votazione in ragione delle sue qualità personali, e la cui competenza era quella di operare al servizio della comunità e nell’interesse della comunità. Anche Gregorio Magno fu un monaco benedettino di origine patrizia, che dopo avere ricoperto delle cariche politiche, e in particolare essere stato funzionario imperiale, si ritirò a vita monastica e venne presto eletto Vescovo di Roma. Durante il suo pontificato svolse un’intensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del clero, anche in un periodo particolarmente difficile come quello delle invasioni dei Longobardi; rispettò la distinzione tra la sfera civile e quella religiosa osservando sia le leges che i canones e utilizzando i precetti della Sacra Scrittura come soluzione interpretativa di questioni dubbie e come regola di condotta perché dettata da Dio. Di lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma soprattutto il Registro di circa 800 lettere, che più tardi entrarono a far parte delle collezioni di diritto canonico, come quella di Graziano, il Decretum.

Anche il monachesimo irlandese ebbe larga diffusione per avere sviluppato un particolare genere letterario: il penitenziale, ovvero una penitenza prescritta per ogni specifico peccato commesso in ragione della sua gravità, es. il digiuno, la castità, il ritiro, ecc. La penitenza fu inoltre misurata in funzione non solo del fatto commesso ma anche dell’intenzione di chi l’aveva commesso, risultando così rilevante non solo l’elemento oggettivo ma anche soggettivo del fatto illecito. Nell’età dei penitenziali si era inoltre affermata la confessione segreta avanti al sacerdote in sostituzione di quella pubblica che era ammessa una sola volta nella vita.

3. Il diritto dei regni germanici

Per quanto riguarda ancora il sistema giuridico dell’alto medioevo, esso si contraddistinse anche per la presenza e la nascita, nella parte occidentale dell’impero, di popoli e regni germanici dotati di un proprio diritto, più grezzo, distinto e lontano dal diritto romano classico, rappresentato anch’esso da consuetudine ma altrettanto lontane da quelle romane.

I Germani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di bottini di guerra e che la lotta e il coraggio in battaglia costituivano valori essenziali. L’esercito era dunque la struttura pubblica fondamentale, sia militare che civile che solo nelle fasi più delicate o in circostanze particolari nominava un re. Le caratteristiche tipiche erano:

• Con l’ingresso nell’esercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano sottratti alla patria potestà.
• La famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con proprietà comune dei beni.
• La donna invece non era soggetto di diritto né possedeva la capacità di agire se non con l’assistenza del padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio costituiva infatti una vendita della sposa alla famiglia dello sposo insieme ad una dote.
• Le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata - faida – oltre che con sanzioni calcolate in natura, per lo più in capi di bestiame. Una parte dell’ammenda era comunque destinata alla famiglia dell’offeso mentre l’altra o al re o alla comunità.
• La giustizia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dall’esercito, anche se per i processi pubblici, punibili con pena capitale per i reati più gravi come per i traditori e i disertori, militari che, durante la guerra o la pace, abbandonavano il loro posto nell’esercito senza autorizzazione, si era soliti basarsi sull’ordalia, ovvero affidarsi al giudizio di Dio, per stabilire torto o ragione. Le procedure ordaliche erano infatti una costante nei processi dei Germani, potendosene distinguere varie tipologie, come quelle dell’acqua e del fuoco, della bilancia, ecc. mentre i Longobardi privilegiarono il duello giudiziario.
• Le regole di diritto erano senza eccezioni regole consuetudinarie non scritte, in quanto la scrittura era loro sconosciuta.

Insomma l’irruzione ripetuta e inarrestabile di popolazioni di stirpe germanica, franchi, anglosassoni, visigoti, ecc., entro i confini dell’impero romano costituì una delle ragioni della sua crisi e in particolare della caduta della sua parte occidentale con l’ulteriore conseguenza che questi popoli si stanziarono stabilmente creando nuove dominazioni con profondi e permanenti cambiamenti storici.

I popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dell’impero si trovarono a governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto romano completamente e nettamente diverse da quelle che essi praticavano, e quindi a dovere risolvere il problema di:

• Come mantenere il controllo sui territori occupati.
• Come far prevalere la loro tradizione giuridica germanica su quella romana.