Riassunto esame diritto commerciale, prof Pederzini, libro consigliato L'imprenditore e il mercato, Montanari, Pederzini

Riassunto l’imprenditore e il mercato

Capitolo I. La nozione di imprenditore

Al centro del diritto commerciale ci sono:

• Un soggetto: l’imprenditore.
• Un’attività: l’impresa.

Art. 2082 cc “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Questa definizione sostituisce quella di “commerciante” sulla quale poggiava la sistematica del codice di commercio del 1882.

Imprenditore era chiunque acquisti e diriga i fattori produttivi per ricavarne un profitto.

La nozione di imprenditore suggerita dall’economia classica poté dunque essere mutata nel linguaggio giuridico legislativo con qualche adattamento.

Questa generalizzazione dovette essere accompagnata da quella di piccolo imprenditore: Art. 2083 cc ricomprende “i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività economica organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Dovette inoltre essere scissa nelle due specie dell’imprenditore commerciale (art. 2195 indirettamente) e dell’imprenditore agricolo (art 2135); per ciascuna delle due specie si predispose uno statuto.

Tutti gli istituti del diritto commerciale furono storicamente concepiti e vennero sviluppati proprio per la figura del commerciante-speculatore, ossia per colui che oggi si definisce imprenditore commerciale.

È importante dire che l’irrompere sulla scena del diritto comunitario impone anche ai giuristi una visione “aperta” e multiforme d’impresa e di imprenditore; nella giurisprudenza comunitaria la nozione d’impresa abbraccia “qualsiasi entità economica che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di funzionamento”, e “costituisce un’attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato”.

L’antitrust non può non prendere atto di questo allargamento di prospettiva: lo stesso legislatore nazionale ha prefigurato l’abbandono della nozione codicistica d’imprenditore anche laddove il diritto della CE di per sé non sarebbe applicabile.

La costituzione di organismi comuni per agevolare l’attività di più produttori riuniti, prevista dal diritto interno per i soli imprenditori, è invece divenuta accessibile attraverso l’istituto comunitario del GEIE, ossia del gruppo europeo di interesse economico.

Le libere professioni godono, nel cc, di molteplici privilegi perché il loro esercizio riveste per sua natura un carattere strettamente personale; per il diritto comunitario, le libere professioni sono semplici imprese di servizi e si avviano a perdere ogni specificità di disciplina.

I grandi concetti unitari al centro della sistematica del codice civile vengono sempre più spesso adattati e rimodellati o ignorati.

Il concetto d’imprenditore dell’art. 2082 è la colonna della materia.

Contenuto normativo dell’art. 2082

Questo articolo va letto in stretta connessione con la nozione dell’art. 2195 cc, da cui si desumono i requisiti dell’imprenditore commerciale: art. 2082 e art. 2195 costituiscono la definizione d’imprenditore commerciale.

Non c’è un vero rapporto di genere a specie tra la prima norma (che definirebbe l’imprenditore in generale) e la seconda (che direbbe chi, fra questi, sia imprenditore commerciale); nella pratica concorrono entrambe a descrivere una sola figura: quella del commerciante o dell’industriale.

Elementi attorno ai quali ruota la definizione dell’art. 2082:

• Produzione di beni o di servizi.
• Organizzazione.
• Professionalità.
• Economicità.

Produzione di beni o di servizi

Produzione di beni o di servizi: vanno escluse le attività di mero godimento di beni ovvero di pura speculazione; il puro speculatore, al pari di chi si limita al godimento “statico” delle sue proprietà, non è qualificabile come imprenditore commerciale.

Per il riconoscimento della qualifica di imprenditore, l’art. 2082 non richiede un contributo qualsiasi al sistema economico, ma la concreta immissione sul mercato di beni o servizi nuovi, esattamente individuabili come frutto di una attività produttiva.

Organizzazione

Organizzazione: l’art. 2082 richiede anche che l’attività dell’imprenditore sia organizzata; il concetto fa subito pensare all’impiego coordinato e programmato dei fattori produttivi, ossia alla costituzione di un complesso unitario di elementi che rendono possibile l’esercizio dell’impresa.

Sono sempre più diffuse le attività svolte dal solo titolare; il legislatore considera infatti imprenditore, sia pure “piccolo”, l’artigiano, ossia un soggetto la cui attività, entro dati limiti dimensionali “può essere svolta anche con la prestazione d’opera di personale dipendente diretto personalmente dall’imprenditore artigiano”: l’impiego di manodopera è una facoltà e non un obbligo.

Alcuni giuristi ritagliano dalla nozione d’imprenditore il settore dei “mestieri” o del “lavoro autonomo” (elettricisti, idraulici, facchini, muratori…); altri studiosi, invece, svalutano completamente il requisito dell’organizzazione.

Noi riteniamo che il requisito dell’organizzazione non vada né enfatizzato né completamente svalutato; entrambe le opinioni sembrano inappropriate.

L’esperienza giuridica dell’UE non offre sicure indicazioni circa la necessità o meno dell’organizzazione perché una data attività possa definirsi impresa; dottrina e giurisprudenza a volte richiedono effettivamente un’organizzazione mentre altre volte ne prescindono.

Altri elementi di giudizio si traggono poi dal diritto tributario, per il quale l’organizzazione è un requisito normale dell’impresa; perché un reddito sia considerato d’impresa non è richiesto che sia prodotto necessariamente attraverso un’organizzazione.

Non è mancato chi ha suggerito di riesaminare criticamente l’intera questione dell’organizzazione dell’impresa: l’attenzione si dovrebbe porre, dunque, piuttosto che sull’impiego di mezzi e personale, sul processo decisionale che l’imprenditore compie e sui modelli procedimentali che segue.

A questa teoria può essere obiettato che il processo decisionale mette in luce una valenza dell’organizzazione, ma non si rivela utile a distinguere l’imprenditore da chi imprenditore non è.

A noi pare che il concetto di organizzazione non possa prescindere da qualche forma, seppur minima, d’impiego del lavoro altrui, o del capitale (strumenti, attrezzature…); è pur sempre imprenditore (e non rientra nel lavoro autonomo) anche chi presta i propri servizi avvalendosi di un apparato “elementare ed embrionale” di mezzi.

È imprenditore, magari piccolo, chi ha effettuato un qualsiasi investimento per procurarsi materie prime, i mezzi e gli strumenti di lavoro ovvero la collaborazione di terzi.

C’è, dunque, organizzazione laddove c’è un investimento compiuto per svolgere un’attività produttiva di beni o di servizi; non importa la dimensione o la natura di questo investimento.

Possiamo dunque affermare che rimane ben poco spazio per attività di prestazione di servizi non imprenditoriali.

Professionalità

Professionalità: ulteriore requisito dell’impresa è l’esercizio professionale dell’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

La legge qualifica come imprenditore (commerciale) soltanto chi svolge un’attività abituale, sistematica e ripetuta nel tempo, ossia non occasionale.

Il diritto tributario considera impresa “l’esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva” di attività imprenditoriali.

Le norme fiscali evidenziano un altro significato della professionalità, sul quale concordano gli studiosi del diritto commerciale: l’attività di produzione di beni o di servizi deve essere abituale ma non necessariamente anche esclusiva; non è richiesto, cioè, che essa sia l’unica svolta da quel soggetto.

Non importa nemmeno che l’esercizio dell’attività produttiva sia prevalente, ma soltanto che essa sia ripetuta abitualmente: si pensi alle attività stagionali di prestazione di servizi agli agricoltori, alla gestione di stabilimenti balneari etc… esse possono occupare solo una frazione dell’anno ma, se vengono ripetute ciclicamente ad ogni nuova stagione, costituiscono attività “professionalmente” svolte.

Lo stesso soggetto può esercitare contemporaneamente più imprese, anche di diversa natura (ad esempio, una agricola e una commerciale).

Nella pratica ci si trova spesso di fronte a casi assai più dubbi, specie quando il programma che il soggetto si era prefissato sia fallito e non vi sia ancora stato l’avvio di un vero ciclo produttivo (es. chi organizza il suo primo concerto è un imprenditore?).

La dottrina dice che occorre stabilire se l’attività sia “protratta nel tempo” oppure sia “circoscritta entro modesti limiti temporali”; la legge non definisce né l’entità del “modesto limite temporale” che esclude l’abitualità, né il livello d’organizzazione che lascia prevedere un’attività “potenzialmente stabile e duratura”.

La giurisprudenza attribuisce valore decisivo alla rilevanza economica, ossia alla molteplicità, complessità e difficoltà delle operazioni che lo svolgimento di anche un solo affare può comportare.

Ovviamente ci sono valutazioni di volta in volta condizionate dal ricorrere delle diverse circostanze del caso concreto.

Economicità e questione dello scopo di lucro

Economicità e questione dello scopo di lucro (cd. impresa per conto proprio): è imprenditore chi esercita un’attività economica; la giurisprudenza della Corte di giustizia della CE pone proprio l’economicità al centro della nozione d’impresa.

Il requisito dell’economicità concerne le modalità del suo esercizio: economica è solo l’attività che è astrattamente in grado di autosostenersi ossia quella che tendenzialmente consente la reiterazione del ciclo produttivo in quanto organizzata in modo da rendere possibile la copertura dei costi coi ricavi.

Al di sotto di questo limite non c’è più impresa ma un’azienda d’erogazione: un’attività destinata ad esaurirsi una volta consumato il fondo di dotazione, se esso non viene ricostituito con nuovi apporti che suppliscano alla mancanza di ricavi di gestione; si pensi all’associazione benefica che non consente la copertura dei costi coi ricavi e che quindi non è attività d’impresa.

Si tratta di attività che non possono autoalimentarsi perché i beni o i servizi sono prodotti consumando un fondo che deve essere periodicamente ricostituito, altrimenti sono destinate ad esaurirsi.

È attività d’impresa quella che è tendenzialmente in grado di raggiungere il punto di equilibrio e di autoalimentarsi coi ricavi.

L’importanza della gestione economica nella qualificazione della figura dell’imprenditore è riconosciuta da tutta la dottrina e la giurisprudenza: talvolta si è preferito considerarla un aspetto della professionalità mentre, altre volte, la si è voluta riassorbire nello scopo di lucro.

Sono imprese anche quelle esercitate da enti pubblici tanto che essi abbiano o meno per scopo esclusivo o principale un’attività commerciale; l’impresa pubblica, anche se rara, opera perseguendo normalmente soltanto l’economicità (pareggio dei conti o del bilancio), sacrificando la prospettiva lucrativa a finalità politiche e sociali che vanno dalla realizzazione di un servizio pubblico, all’industrializzazione di zone depresse, all’incremento dell’occupazione.

Il codice conosce anche le società cooperative (artt. 2511 e ss.) che sono imprese collettive che hanno scopo mutualistico: esse mirano, cioè, non a realizzare un utile da dividere tra i soci, ma a soddisfare i bisogni economici o sociali di questi facendo loro risparmiare quella quota di prezzo che normalmente corrisponderebbe al profitto dell’imprenditore.

Di fronte a questi dati legislativi, dottrina e giurisprudenza ancora legate alla tradizionale visione dell’impresa come attività necessariamente lucrativa, sono costrette ad ampliare e deformare il concetto di scopo di lucro, prospettandone sempre nuove accezioni.

Possiamo dire però che lo scopo di lucro mal si adatta alle imprese pubbliche e alle società cooperative.

La verità è che nessuna norma richiede, per identificare in presenza di tutti gli altri requisiti l’imprenditore, nulla di più della gestione economica; l’intento lucrativo è testualmente richiesto soltanto per le società lucrative (art. 2247 cc).

Possiamo, quindi, affermare che lo scopo lucrativo sia qualcosa di ulteriore e diverso rispetto all’esercizio di un’attività economica imprenditoriale; questa, infatti, si realizza benissimo anche laddove la gestione sia improntata semplicemente alla copertura dei costi coi ricavi e nulla più.

Le organizzazioni private che esercitino attività dirette alla produzione o allo scambio di beni e di servizi “di utilità sociale” in via stabile e principale possono assumere la qualifica di imprese sociali in quanto svolgano “un’attività d’impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale”, pur andando soggette al divieto di distribuire utili, fondi … in favore degli associati.

Connessa e dipendente dal requisito dell’economicità è un’ulteriore questione:

È vera impresa l’attività produttiva di beni o servizi svolta per l’utilizzazione diretta del produttore e non per il mercato?

Dottrina e giurisprudenza maggioritarie danno risposta negativa: l’art. 2082 non richiede espressamente che l’attività produttiva svolta sia finalizzata al mercato, ma tale destinazione è facilmente desumibile dal requisito dell’economicità, perché chi consuma in proprio tutto ciò che produce non può realizzare alcun ricavo con cui coprire i costi sopportati.

Le cooperative pure, cioè quelle che producono beni o servizi esclusivamente per i soci (senza svolgere nessuna attività sul mercato), sono pur sempre soggetti di diritto distinti da quanti le compongono: si è in presenza di una società che, per scelta, opera e realizza i propri ricavi su un mercato ristretto e predeterminato, costituito da quei singoli soggetti che ne sono anche soci.

Coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni alimentari dell’agricoltore e della sua famiglia e non alla rivendita: è una forma di produzione chiusa che non ha nulla a che vedere con il moderno concetto di imprenditore.

I terzi vengono a sapere di avere a che fare con un imprenditore commerciale soltanto attraverso l’esteriorizzazione della sua attività verso il mercato, che non può prescindere, almeno in certa misura, dall’intento che egli si prefigge.

L’impresa illecita

Talvolta, accade che un’attività oggettivamente qualificabile come impresa sia svolta in violazione di norme imperative che o impongono particolari autorizzazioni amministrative per quel genere di attività, o la proibiscono in radice: ad essa vanno applicate o no le norme che compongono lo Statuto dell’imprenditore?

La soluzione prevalente è nel senso dell’applicazione delle norme a tutela dei terzi e dei creditori in particolare; mentre si ritengono inapplicabili le norme che accordano all’imprenditore un qualche vantaggio non previsto dal diritto comune, come, ad esempio, quelle sulla tutela dei marchi (artt. 2569 ss.), sulla protezione della concorrenza sleale (artt. 2598 ss), sul trasferimento unitario dell’azienda (artt. 2555 ss).

Non si deve confondere l’impresa illecita con l’impresa apparente (che vera impresa non è); infatti, quei soggetti che, millantando falsi titoli professionali e simulando attività in realtà puramente fittizie, simulano l’esercizio di un’inesistente impresa al solo scopo di truffare i loro clienti e non producono alcun bene, né prestano alcun servizio per costoro: non ha nemmeno senso discutere.

Occorre, in secondo luogo, distinguere tra chi semplicemente utilizza nel ciclo aziendale fattori produttivi di provenienza illecita e chi produce beni o fornisce servizi la cui produzione o prestazione è vietata o subordinata ad autorizzazioni amministrative:

• Nel primo caso non c’è ragione per negare l’applicazione integrale dello Statuto dell’imprenditore.

Analoghe considerazioni valgono per l’impresa di riciclaggio o “mafiosa”, il cui esercizio tende ad altre utilità illecite; in simili casi la