Riassunto esame di Diritto dei Mercati Finanziari, prof. Monteverde [parte 2]

Diritto dei mercati finanziari

Alessandro Monteverde

Vigilanza consolidata

Ad essa sono dedicati gli art. 11-12 del TUF.

Art. 11 contiene definizioni, dice:

Art. 11

(Composizione del gruppo)

1. La Banca d'Italia, sentita la Consob:

• A) Determina la nozione di gruppo rilevante ai fini della verifica dei requisiti previsti dagli articoli 19, comma 1, lettera h), e 34, comma 1, lettera f);
• A-bis) Individua le disposizioni di cui al Capo II del presente Titolo [che è quello sugli esponenti aziendali e i partecipanti al capitale] applicabili alle società che controllano una Sim o una società di gestione del risparmio, individuate ai sensi della lettera b);

E la lettera b) dice come si fa a capire se esista un rapporto di controllo. 

• B) Emana [la Banca d’Italia] disposizioni volte a individuare l'insieme dei soggetti da sottoporre a vigilanza su base consolidata tra quelli esercenti attività bancaria e servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio, nonché attività connesse e strumentali o altre attività finanziarie, come individuate ai sensi dell'articolo 59, comma 1, lettera b) e lettera b-bis), del T.U. bancario. Tali soggetti sono individuati tra quelli che, non sottoposti a vigilanza consolidata ai sensi del medesimo testo unico:
• 1) Sono controllati, direttamente o indirettamente, da una Sim o da una società di gestione del risparmio;
• 2) Controllano, direttamente o indirettamente, una Sim o una società di gestione del risparmio.

1-bis. Il gruppo individuato ai sensi del comma 1, lettera b), è iscritto in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia. La capogruppo comunica tempestivamente alla Banca d'Italia l'esistenza del gruppo e la sua composizione aggiornata. Copia della predetta comunicazione è trasmessa dalla Banca d'Italia alla Consob.

1-bis) quando si è individuato il gruppo, cioè quando si sono individuati i criteri per definire il gruppo, allora, questo gruppo deve essere iscritto in un apposito albo della Banca d’Italia, di modo che si sappia che esiste una situazione di gruppo societario e che a quelle società appartenenti a quel gruppo si applica la vigilanza consolidata. 

Nozione di gruppo e controllo

In realtà, questa norma ha subito diverse modificazioni.

Inizialmente, nel secolo scorso, il legislatore non conosceva una vera e propria nozione di gruppo: non esisteva la nozione di gruppo, ma di controllo (art. 2359 c.c.), il quale esiste tuttora e definisce il controllo tra società (per cui, solo tra una società e l’altra), che è improntato a diversi criteri:

• Il controllo di diritto: ho il 50% dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
• Il controllo di fatto: non ho il 50% dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, ma comunque sono in grado, con il potere che ho, in virtù delle azioni che possiedo e dei diritti di voto associati, ovvero in virtù di particolari vincoli contrattuali, di esercitare un’influenza dominante sull’altra società partecipata/controllata.

Questa definizione del codice civile, in realtà, scricchiola di fronte alle novità moderne così, sul finire del secolo scorso, in quasi ogni settore del diritto (specialmente quello bancario, finanziario, delle assicurazioni, ecc…) si vanno scrivendo nozioni di controllo ad hoc  esisteva una pluralità di nozioni di controllo, tale da frammentare la disciplina in modo complicato.

Da allora, il legislatore ha cercato, da un lato, di razionalizzare il sistema, creando delle nozioni di gruppo bancario, dapprima, nel TUB; di gruppo finanziario, poi, nel TUF.

Dall’altro lato, non è riuscito a ridurre il numero delle nozioni  difficoltà enormi per definire il controllo.

Il legislatore ha fatto un ulteriore sforzo e si è arrivati all’art. 11, per cui, in realtà, oggi c’è una definizione mobile: non è la legge che definisce il gruppo, ma è la Banca d’Italia che può definirlo anche con successive regolamentazioni, in modo tale da adeguarsi alla situazione del momento, stando dietro ai tempi.

Ma, con una disposizione singolare, la Banca d’Italia, sentita la CONSOB, ha un triplice potere, di:

• Individuare la nozione di gruppo rilevante;
• Individuare le risoluzioni applicabili al gruppo così individuato;
• Emanare ulteriori disposizioni che precisano quali siano i soggetti nei cui confronti viene esercitata l’attività di vigilanza.

Ecco perché si parla di vigilanza consolidata: perché, a questo punto, la vigilanza (che è sempre regolamentare, informativa o ispettiva) viene esercitata a livello di gruppo.

Questa norma, in realtà, riserverebbe altre considerazioni.

Per esempio, quando si dice “a) determina la nozione di gruppo rilevante ai fini della verifica dei requisiti previsti dagli articoli 19, comma 1, lettera h), e 34, comma 1, lettera f)”, vuol dire richiamare quelle norme che concernono un’autorizzazione all’esercizio dei servizi di investimento da parte delle Sim e della gestione collettiva del risparmio da parte delle SGR, dove, tra le cose che deve verificare la CONSOB (nel caso delle Sim) e la Banca d’Italia (nel caso delle SGR), vi è, tra l’altro, il fatto che quel soggetto vigilato appartenga ad un gruppo che sia stipulato in modo tale da non ostacolare l’esercizio della vigilanza. Però, cosa si intende per appartenenza ad un gruppo? Lo si desume dalla definizione che dà qui la Banca d’Italia per gruppo.

Questo apre a scenari più ampi rispetto al c.c.

Es: la Banca d’Italia potrebbe dire che il gruppo è individuato con un’estensione molto maggiore rispetto all’art. 2359 c.c.

Per esempio l’art. 2359 c.c. cambia la nozione di controllo, introducendo quella di collegamento. Ricordiamo l’influenza notevole come ulteriore elemento definitorio nei rapporti tra società, una delle quali partecipi o, in qualche modo, influenzi l’altra con le sue decisioni.

Due società che siano collegate possono essere ritenute appartenenti ad un medesimo gruppo in base a definizioni della Banca d’Italia emanate ai sensi dell’art. 11 del TUF.

Dunque, ci si presenta l’idea di un gruppo finanziario come un’entità autonoma sia rispetto al gruppo individuato dall’art. 2359 c.c., sia a quello individuato in base alla nozione di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 c.c.

Infatti, dal 2003 il codice civile ha introdotto una disciplina di gruppo, ma senza avere il coraggio di introdurla ??? dando una definizione del gruppo: ha introdotto la nozione di direzione e coordinamento e ha ricondotto determinate conseguenze all’esistenza di direzione e coordinamento da parte di un ente (non più necessariamente una società, ma qualsiasi soggetto) rispetto alle ??? e poi introducendo una sorta di trade union tra la nozione di direzione e coordinamento e quella di controllo, nel senso che, se la società controlla l’altra, si presume che eserciti anche la direzione e coordinamento. Però non è una disciplina ancora completa.

Ecco, noi siamo di fronte ad una definizione di gruppo che, ai fini indicati dagli art. 11 e 12 del TUF, ricostruisce il novero dei soggetti sottoposti dalla vigilanza da parte dell’autorità.

Ragioni di queste “ossessioni” da parte dell’autorità di vigilanza e del legislatore di poter guardare oltre: il rischio di scatole cinesi, o di un sistema di società fiduciarie, o quello di intestazioni fittizie è particolarmente rilevante.

E gli effetti di un abuso che sia stato perpetrato nell’ambito del sistema finanziario sono molto più pericolosi di quelli che si potrebbero verificare per una mancata trasparenza nelle società che esercitano attività industriali.

Ecco perché il problema è qui molto più sentito di ogni altro ambito ???.

Ecco che ne derivano le norme dell’art. 12:

Art. 12

(Vigilanza sul gruppo)

1. La Banca d’Italia impartisce alla società posta al vertice del gruppo individuato ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b), […].

“Articolo 11, comma 1, lettera b)” riferimento alla definizione mobile individuata prima. 

In armonia con la disciplina comunitaria, individua anche le ipotesi di esenzione dall’applicazione delle disposizioni.

Art. 12

(Vigilanza sul gruppo)

1. La Banca d’Italia impartisce […] disposizioni riferite al complesso dei soggetti individuati ai sensi del medesimo articolo, aventi ad oggetto le materie dell’articolo 6, comma 1, lettera a), e lettera c-bis), numeri 1), 2), 3), 4) e 6), e comma 1-bis. Ove lo richiedano esigenze di stabilità, la Banca d’Italia può emanare nelle stesse materie disposizioni di carattere particolare.

E poi, una volta che la Banca d’Italia detta le disposizioni alla capogruppo, riferite al complesso dei soggetti individuati e che abbiano ad oggetto una serie di materie che sono quelle della vigilanza regolamentare indicate nell’art. 6, la società capogruppo destinataria delle disposizioni della Banca d’Italia emana a sua volta … comma 2:

2. La società capogruppo, nell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle singole componenti del gruppo individuato ai sensi dell'articolo 11, comma 1, lettera b), per l'esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d'Italia.

Comma 3  vigilanza informativa:

3. La Banca d'Italia e la Consob possono chiedere, nell’ambito delle rispettive competenze, […], la trasmissione, anche periodica, di dati e informazioni.

Comma 5:

5. La Banca d'Italia e la Consob possono, nell’ambito delle rispettive competenze:

• A) Effettuare ispezioni presso i soggetti individuati ai sensi dell'articolo 11, comma 1, lettera b);
• B) Al fine esclusivo di verificare l'esattezza dei dati e delle informazioni forniti, effettuare ispezioni presso i soggetti controllati, direttamente o indirettamente, ovvero partecipati almeno per il venti per cento da uno dei soggetti individuati ai sensi dell'articolo 11, comma 1, lettera b);
• B-bis) Effettuare ispezioni presso soggetti ai quali siano state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o importanti da parte dei soggetti indicati dalle lettere a) e b), limitatamente alle finalità ivi richiamate.

Su tutte le società appartenenti al gruppo. 

Situazione: es: ci stiamo preoccupando di una Sim, che esercita servizi di investimento. Questa Sim è controllata magari da una società finanziaria il cui capitale è posseduto in massima parte da una banca.

Allora, il fatto di esercitare il controllo sulla Sim vuol dire esercitare controllo anche sulle società appartenenti al gruppo  quindi, quantunque la banca non eserciti attività per quella fattispecie (???) ma si dedica ad attività bancaria pura, tuttavia la CONSOB potrebbe andare ad effettuare ispezioni presso la banca nell’ambito delle sue competenze perché sta vigilando sulla Sim, che è direttamente controllata dalla banca  in questo modo, il sistema tende a coprire tutti gli spazi dove potrebbero annidarsi delle situazioni di pericolo rispetto agli obiettivi finali della vigilanza (quelli dell’art. 5 del TUF).

Tra l’altro, il comma 5-bis, con coerenza dice:

5-bis. Nell'esercizio della vigilanza su base consolidata, la Banca d'Italia può adottare i provvedimenti previsti dall'articolo 7, comma 2, nei confronti dei soggetti di cui all'articolo 11, comma 1, lettera b) [cioè tutti i soggetti appartenenti al gruppo].

Sono i cd. interventi sui soggetti abilitati, estesi al ??? 

5-ter. La Banca d'Italia può disporre, qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione del gruppo, la rimozione di uno o più esponenti aziendali della capogruppo; la rimozione non è disposta ove ricorrano gli estremi per pronunciare la decadenza ai sensi dell'articolo 13, salvo che sussista urgenza di provvedere.

5-quater. La Banca d'Italia e la Consob possono chiedere, nell'ambito delle rispettive competenze, informazioni anche al personale dei soggetti indicati al comma 3 [tutte le società appartenenti al gruppo], anche per il tramite di questi ultimi.

5-quinquies. […]

5-sexies. Alla società capogruppo si applicano gli articoli 6, commi 2-septies e 2-octies, e 7, commi 1 e 1-bis.

Dove i commi 2-septies e 2-octies concernono la remunerazione per i soggetti esercenti attività ??? per evitare il rischio di malversazioni e corruzione all’interno del sistema ??? 

Poteri di vigilanza sul gruppo

In generale, il sistema ha ricostruito un potere di vigilanza pervasivo da parte delle autorità e, in particolare, da parte della Banca d’Italia, tanto da estenderlo anche al di là del soggetto che è il vero obiettivo dell’attività di vigilanza: infatti, quando questo appartiene ad un gruppo, in realtà tutto il gruppo è sottoposto all’esercizio dei controlli della vigilanza da parte delle autorità.

Tra l’altro queste norme riconducono la definizione di gruppo ad una definizione da parte della Banca d’Italia che può essere diversa rispetto a quella codicistica.

Ma queste norme non escludono tutta la ricostruzione teorica fatta sull’art. 2359 c.c.

Per cui, il controllo può essere non solo di diritto o di fatto, ma, per esempio, può essere un controllo:

• Diretto: quando A controlla B;
• Indiretto: se A controlla B e B controlla C, A controlla C;
• Congiunto: A è partecipata da B e da C, né B né C hanno potere di controllo, tuttavia B e C agiscono di concerto tra loro e, insieme, controllano A.

Sono fattispecie che non solo non sono escluse da questa disciplina speciale, ma, anzi, ne sono esaltate.

Applicazione dei poteri di vigilanza sugli intermediari

Applicazione dei poteri di vigilanza sugli intermediari.

Il legislatore (non l’autorità di vigilanza!) individua due momenti della vigilanza, che sono particolarmente importanti, tanto da meritare delle norme a parte.

Il legislatore, fino ad adesso, dice che l’autorità può intervenire sui soggetti abilitati, ecc…, ma non dice esattamente quali siano le irregolarità al cui rilevamento l’autorità di vigilanza può avviare un correttivo: il legislatore dice solo che, quando c’è illegittimità o pericolo per il mercato (pericolo per gli obiettivi dell’art. 5 del TUF), l’autorità deve intervenire.

Un discorso analogo sarà per la disciplina della crisi: quando questa situazione di crisi c’è e può mettere a repentaglio la sana e prudente gestione e i risparmi degli investitori, succede che l’autorità di vigilanza interviene con gli strumenti previsti per quel caso, senza dirci quale deve essere la situazione di pericolo e quanto grave deve essere la situazione di crisi.  la discrezionalità dell’autorità di vigilanza è elevatissima.

Anche quando abbiamo visto che l’autorità di vigilanza autorizza l’esercizio dei servizi di investimento o della gestione collettiva del risparmio, ??? alcune di carattere obiettivo (es: se il capitale sociale minimo è rispettato), altre di carattere molto discrezionale (es: se la composizione del gruppo è tale da pregiudicare la sana e prudente gestione dell’esercizio della vigilanza sono valutazioni che richiedono, da un lato, competenze molto tecniche e, dall’altro, implicano una discrezionalità enorme).

Ebbene, di fronte a due argomenti, la discrezionalità si riduce in qualche misura, perché questi argomenti sono considerati talmente delicati e rilevanti che il legislatore, pur essendosi avvalso del potere di delegare all’autorità amministrava la regolamentazione, tuttavia se n’è avvalso con parsimonia e ha voluto mantenere a livello di norma primaria determinate regole fondamentali circa l’esercizio della vigilanza ???.

Siamo di fronte a norme che hanno una valenza strategica del sistema importantissima.

Questi due argomenti particolarmente importanti toccano due domande:

• Chi può fare l’amministratore di un intermediario, cioè che caratteristiche deve avere chi sta nella stanza ???;
• Chi può essere socio, cioè che caratteristiche deve avere chi detiene il capitale.

Nel nostro sistema non esiste alcun vincolo alla titolarità di una partecipazione societaria: non esiste un soggetto che per motivi soggettivi è precluso di essere socio di una società.

Ci possono essere alcune regole (es: soci amministratori devono essere professionisti), ma regole del tipo sopra non esistono, perché contraria agli stessi principi costituzionali.

Eppure, nel diritto dei mercati finanziari, una regola di questo genere emerge in qualche misura, perché il legislatore ha paura, per esempio, che un investitore (o una banca) si impadronisca del capitale di un soggetto che esercita attività finanziarie e possa utilizzare questa entità per riciclare il denaro sporco.

Qui stiamo parlando di società (anche le banche) attraverso le quali passa gran parte del denaro che proviene dagli affari delle imprese. E questo denaro potrebbe, se ha provenienza illecita, trovare un modo per essere ripulito attraverso i movimenti bancari e finanziari. Questo lo vuole evitare il legislatore ed è difficile.

Un modo è di precludere ai soggetti di fare gli amministratori o di fare i soci, soprattutto con una certa quota partecipativa di rilievo.

Partiamo dai limiti per gli esponenti aziendali a