Riassunto completo 2° parziale diritto pubblico

Le fonti del diritto: definizioni e classificazioni

Tutti gli ordinamenti (regionali, nazionali e sovranazionali) agiscono grazie alle fonti del diritto: ogni atto o fatto idoneo secondo l’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, quindi innovare il sistema normativo. Queste si dividono in fonti di produzione del diritto e fonti sulla produzione del diritto.

Fonti sulla produzione del diritto

Le fonti sulla produzione del diritto hanno il compito di regolare le modalità con cui si forma il diritto. In particolare:

• Indicano i soggetti titolari del potere;
• Disciplinano le procedure e i caratteri degli atti che producono diritti oggettivi;
• Fissano le regole che determinano l’efficacia e la vigenza di una norma;
• Pongono i criteri di interpretazione.

Sono fonti sulla produzione gli articoli 70-74 e 76-77 della Costituzione che trattano del procedimento legislativo e dell’adozione di decreti-legge e di decreti legislativi.

Fonti di produzione

Le fonti di produzione producono il diritto oggettivo e si dividono in fonti atto e fonti fatto. Le fonti atto sono delle fonti scritte cui l’ordinamento attribuisce facoltà di creare norme giuridiche (es. art 13 e 27 Costituzione). Le fonti fatto, invece, sono fonti che derivano da comportamenti cui l’ordinamento ricollega effetti giuridici. Queste fonti devono avere due caratteristiche: la diuturnitas, ovvero deve essere ripetuta un numero indefinito di volte in modo costante nel tempo (elemento oggettivo) e l'opinio iuris act necessitate, ossia la percezione e la convinzione che quel comportamento sia obbligatorio e necessario (elemento soggettivo).

In Italia le fonti fatto sono le consuetudini, che però hanno una funzione residuale in quanto vengono applicate esclusivamente per materie non regolate dalla legge. Infine, i fatti o documenti attraverso i quali è data notizia legale delle fonti di produzione sono chiamati fonti di cognizione. Per garantire il principio ignorantia legis non excusat alla pubblicazione segue un periodo di vacatio legis in cui la norma non può essere applicata. In Italia le fonti di cognizione sono la Gazzetta Ufficiale (GU) e i Bollettini Ufficiali delle Regioni (BUR) e, salvo diversa disposizione, il periodo di vacatio legis dura 15 giorni. Invece a livello sovranazionale è presente la Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Anche usi e consuetudini hanno fonti di cognizione, come le raccolte di usi e consuetudini.

Il sistema delle fonti e la crisi del modello tradizionale

Oggi il sistema delle fonti sta andando in crisi poiché lo stato ha ceduto parte della sua sovranità agli organi sovranazionali e parte alle regioni, dunque si sta avendo una frammentazione della produzione normativa. In più la globalizzazione dell’economia ha privato lo stato di quelle funzioni monetarie e finanziarie che prima possedeva e l’avvento della tecnologia ha sostituito i tradizionali metodi di controllo con alcuni più innovativi ed efficaci. Infine, possiamo accennare alla lex mercatoria che dà la possibilità a imprese di regolare da sole i rapporti commerciali che instaurano con i diversi ordinamenti.

I rapporti tra le fonti dell’ordinamento interno e internazionale

Vengono interpretati da due teorie:

• La teoria monistica: idea di unitarietà tra ente nazionale e sovranazionale per cui ogni regola prodotta dall’ente internazionale viene automaticamente adottata dal nazionale.
• La teoria dualista: vede una netta divisione tra gli enti e dunque esclude l’applicabilità diretta delle norme e prevede meccanismi idonei a consentire l’ingresso di norme internazionali.

In Italia è presente la teoria dualista ed i meccanismi di adozione sono il rinvio mobile e fisso. Il rinvio mobile richiama direttamente l’ordinamento della fonte internazionale per cui è sempre applicato, anche dopo una modifica della norma stessa. Il rinvio fisso, invece si lega ad un singolo atto ed è adottato come atto normativo e ordine di esecuzione da parte del legislatore.

I criteri ordinatori

All’interno dello stesso ordinamento possono nascere contrasti tra le norme, chiamati antinomie, e per risolverli esistono quattro criteri:

• Criterio gerarchico;
• Criterio di competenza;
• Criterio cronologico;
• Criterio di specialità.

Il criterio gerarchico si applica quando le leggi in questione hanno fonti di tipo diverso e parte dal presupposto che il sistema delle fonti sia ordinato su più gradi. Le fonti del diritto si possono organizzare gerarchicamente in modo piramidale ponendo sulla cima la Costituzione e le leggi di revisione costituzionale (grado costituzionale o super primario), nella fascia centrale le leggi primarie, ovvero quelle promulgate dal legislatore ordinario, e nella base le leggi di rango secondario, come i regolamenti. Il contrasto si risolve secondo il principio della lex superior, secondo cui prevale la fonte più elevata di grado.

Il criterio di competenza entra in gioco quando è dubbio chi abbia il potere di legiferare su un dato argomento. Quando vi è quindi un contrasto tra fonti di tipo diverso ed appartenenti a sfere di competenza diverse, che non sono quindi in relazione gerarchica, ma che mostrano una violazione di norme sulla produzione sovraordinate (es. norma costituzionale attributiva di competenza). In questo caso si procede con il confronto delle fonti e all’annullamento della legge invalida.

Annullamento valido per criterio di competenza e gerarchico

L’invalidità formale (relativa al procedimento di formazione dell’atto) o sostanziale (viziosa nel contenuto delle disposizioni) della norma inferiore porta all’annullamento ex tunc (ad eccezione dei rapporti esauriti) ed erga omnes, della stessa, secondo il rispetto dei principi di legittimità costituzionale e legalità.

Principio di legittimità costituzionale: si applica tra norme costituzionali e primarie. Questo principio afferma la supremazia (preferenza) della Costituzione sulle leggi basata sul profilo formale, secondo cui la Costituzione fonda il potere legislativo delle Camere in astratto (art. 70) e sul fatto che il legislatore è libero di scegliere e perseguire i propri fini, salvo che la Costituzione prescriva diversamente. Se una norma è contraria ad una legge costituzionale, all’annullamento provvederà la Corte Costituzionale, previa revisione (art. 138).

Il principio di legalità invece stabilisce la supremazia della legge sugli atti del potere esecutivo, come stabilito dagli articoli 1 e 4 delle disposizioni preliminari del Codice Civile. Si applica quindi tra norme primarie (leggi) e norme secondarie (regolamenti) e si basa sul principio di preferenza (non contraddizione) della legge: in caso di contrasto prevale la norma di legge. Si divide a sua volta in principio di legalità formale: amministrazione pubblica non ha altri poteri se non quelli conferiti dalla legge e sostanziale (materiale), secondo cui lo Stato deve esercitare il potere nei limiti e nelle modalità prescritte dalla legge. Se una norma secondaria è contraria ad una legge primaria, all’annullamento provvederà un giudice ordinario.

Il criterio cronologico si applica per le antinomie tra leggi con fonti dello stesso grado. In questi casi vale il principio della lex posterior, che afferma la prevalenza della legge più recente su quella anteriore, che va incontro ad abrogazione ex nunc. L’abrogazione può essere espressa, tacita e implicita. L’abrogazione espressa è chiaramente ed esplicitamente trattata dal legislatore ed ha effetto erga omnes. Quella tacita si ha quando una nuova norma è totalmente incompatibile con un’altra precedente e quella implicita quando una materia viene regolata ex novo, anche se le nuove norme non entrano in diretto contrasto con le vecchie. In questi due casi, viene rilevata dal giudice nei singoli casi ed ha effetto inter partes.

Il criterio di specialità, segue il principio di lex specialis derogat legi generali e si applica quando vi è un contrasto tra due fondi dello stesso grado, una generale ed una specifica. In questi casi viene applicata la norma speciale, mentre la norma generale subisce una deroga. ES: art 2043 c.c. “qualunque fatto doloso o colposo…obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” è una norma generale, che subisce una deroga se si verifica il fatto previsto da una norma speciale come art 2046 c.c. “non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di volere al momento in cui ha commesso il fatto”.

La riserva di legge

Un ulteriore istituto per regolamentare la produzione di norme è quello della riserva di legge, che limita le fonti di produzione secondarie e richiede che vengano utilizzate fonti di rango primario. La riserva di legge formale prevede l’approvazione da parte del parlamento (ad esempio legge di bilancio, art. 81 Costituzione). Sono esclusi decreti legge e decreti legislativi. La riserva di legge ordinaria, si divide in riserve di legge assolute (es. art. 13 Costituzione), che impongono totalmente una fonte di rango primario, e le riserve di legge relative (es. art. 97 Costituzione), che lasciano posto alle leggi di rango secondario solo nella disciplina di dettaglio. Le riserve di legge ordinarie includono anche i decreti legge ed i decreti legislativi.

Infine, una riserva di legge può anche essere rinforzata, quando non impone solo l’uso di una determinata fonte, ma limita anche il contenuto (riserva di legge rinforzata per contenuto - art. 43 Cost) o il procedimento da attuare (riserva di legge rinforzata per procedimento - art. 81.6 Cost). Esiste anche la riserva di legge a favore di atti diversi dalla legge, un esempio è la possibilità per le Camere di adottare regolamenti interni.

La Costituzione

La Costituzione è l’atto normativo posto al vertice del sistema delle fonti di un ordinamento ed ha il ruolo di fonte di validità di tutte le altre norme dell’ordinamento. Nel 1803, la Supreme Court durante il caso Marbury v. Madison dichiarò la superiorità della Carta costituzionale rispetto alle altre leggi. Essa può essere intesa in senso formale, ovvero riferendosi al testo scritto ed alle disposizioni che contiene, o in senso materiale, cioè alla reale e concreta applicazione di queste disposizioni.

La Costituzione Italiana, è entrata in vigore il 1° Gennaio 1948, sostituendo lo Statuto Albertino in vigore dal 1848. Gli articoli 1-12 trattano i principi fondamentali, 13-54 i diritti e doveri dei cittadini, 55-139 l’ordinamento della Repubblica. Data la grande eterogeneità della Assemblea Costituente, è:

• Aperta, stabilisce solo i principi base lasciando al potere costituito, più adatto a trovare in sede legislativa il giusto equilibrio tra le diverse istanze, la facoltà di ordinarli in maniera più dettagliata (es. art 2 diritti inviolabili - aperta perchè anche diritto alla privacy).
• Lunga, poiché accanto ai classici diritti della sfera individuale e politica, declina quelli della sfera economia e sociale.
• Programmatica, poiché attraverso alcune disposizioni, pone obbiettivi indirizzando l’attività futura del potere costituito.
• Rigida: carattere garantito da una procedura aggravata (Art. 138) per gli emendamenti e da un controllo di legittimità esercitabile dalla sola Corte costituzionale, nel rispetto dei criteri da essa fissati. I limiti alla modifica sono fissati esplicitamente dall’art.139 (divieto di modificare la forma di stato Repubblicana, interpretato come includente tutti gli elementi che sono conseguenza della scelta repubblicana) ed implicitamente dal vincolo imposto dalla Corte Cost, 1146/1988 secondo cui i “principi supremi non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale”; per cui gli articoli sui diritti inviolabili (1, 2, 13, 14, 24) non sono suscettibili di modifica.

Lo Statuto Albertino, invece, poteva essere emendato da una semplice legge ordinaria, approvata dal parlamento con la maggioranza politica. Un aspetto importante riguarda poi l’efficacia delle norme costituzionali di principio. Secondo una sentenza della Cassazione Penale del 1948, l’unico destinatario delle norme costituzionali era il legislatore. La sentenza 1/1956 della Corte cost. ha poi messo fine alla distinzione tra norme precettive (destinate a tutti gli operatori del diritto) e programmatiche (che hanno come unico destinatario il legislatore). Di conseguenza, le disposizioni costituzionali producono effetti diretti in capo ai singoli cittadini.

Il procedimento di revisione costituzionale

La Costituzione può essere modificata da leggi di revisione costituzionale, che cambiano ed integrano disposizioni pre-esistenti, intervenendo quindi sul testo della Costituzione e da leggi costituzionali, che riscrivono alcune disposizioni, integrando la Costituzione, con lo stesso iter di approvazione aggravato, definito dall’art. 138. Per avviare il procedimento di revisione costituzionale è necessaria la presentazione della proposta ad almeno una delle Camere da parte del Governo, di un parlamentare, di un Consiglio Regionale, del CNEL o dei cittadini (raccolta di 50.000 firme).

La prima fase è uguale alla fase di approvazione di una legge ordinaria, poiché il testo della proposta deve essere approvato da entrambe le camere a maggioranza semplice. Dopo almeno 3 mesi dalla prima votazione si ha la seconda, se la proposta è nuovamente supportata, stavolta, dai 2/3 dei componenti delle camere allora la legge è definitivamente approvata. Se si ottiene una maggioranza assoluta, la legge è approvata, ma la si può porre al giudizio dei cittadini tramite un referendum (confermativo e senza un quorum), su richiesta entro 3 mesi di: 500’000 elettori, 5 Consigli Regionali e 1/5 di ogni Camera.

La legge di revisione costituzionale viene promulgata dal P.d.R (sia se approvazione con 2° votazione o con Referendum) e poi pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale (nel caso di maggioranza assoluta viene prima pubblicata sulla Gazzetta e poi, in caso di referendum e definitiva approvazione, promulgata dal PdR). Una volta pubblicata parte il periodo di vacatio legis della durata di 15 giorni, terminato il quale la legge entra in vigore. Infine, se la proposta non ottiene una maggioranza qualificata allora la si ritiene bocciata.

Il procedimento legislativo ordinario (fonti di rango primario)

La legge è una fonte primaria, sottoposta alla Costituzione e sovraordinata ai Regolamenti. La Costituzione nell’art. 70 recita “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”, per cui il testo di una legge deve essere approvato in modo identico da entrambe le Camere. In più, gli articoli 71-74 fissano l’iter legis in 4 fasi: iniziativa (71), deliberazione delle Camere (72), promulgazione (73 e 74) e pubblicazione (73).

L’iniziativa

Il potere di iniziativa legislativa consiste nel poter presentare una proposta di legge. I titolari di quest’iniziativa sono il Governo (in tutte le materie ed unico titolare in materia di bilancio), ciascun membro delle Camere e il popolo, tramite la raccolta di 50.000 firme (art.71), i Consigli regionali (art.121), ma solo in materia di interesse regionale e che, dopo aver votato la proposta, la presentano tramite il Presidente della Giunta regionale a una delle due Camere. Infine, il CNEL (art.99), che contribuisce all’elaborazione della legislazione economica e sociale.

Le proposte di legge, se provengono dal Governo sono dette “Disegni di legge”, se invece provengono dagli altri titolari sono detti “progetti di legge”; in entrambi i casi devono essere presentati come un testo redatto in articoli ed accompagnato da una relazione illustrativa, che lo spieghi. In più, i disegni che comportano una spesa o una riduzione delle entrate e quelli proposti da CNEL e Regioni, necessitano anche della presenza di una relazione tecnica, redatta da amministrazioni competenti e verificata dai Ministri dell’Economia e delle Finanze.

Le commissioni parlamentari possono richiedere quando vogliono la redazione di una relazione tecnica da parte di un qualsiasi ente titolare del diritto di iniziativa. Una volta presentata la proposta al Presidente della Camera, l’atto viene stampato e distribuito tra i parlamentari, è però importante notare che l’esercizio di iniziativa non fa sorgere in capo alle Camere l’obbligo di esaminare la proposta. Infatti, la decisione di includere una proposta nell’ordine del giorno spetta alla Conferenza dei capigruppo. I progetti di legge inseriti nell’ordine del giorno ma non votati in aula decadono, salvo consuetudini contrarie, come eccezione per i progetti di legge di iniziativa popolare.

La deliberazione

Dopo la fase di iniziativa il Presidente della Camera assegna la proposta di legge ad una o più Commissioni permanenti competenti per materia. I procedimenti di approvazione di una legge sono di tre tipi:

• Commissione in sede referente (procedimento ordinario);
• Commissione in sede deliberante (o legislativa);
• Commissione in sede redigente.

Mentre in Senato, è il Presidente che sceglie quale ruolo dare alla Commissione, nella Camera il progetto viene assegnato automaticamente in sede referente e solo l’Aula può pronunciarsi circa una modifica.