Riassunto + appunti di diritto delle società

Le società (contratto di società)

Giovedì 23 marzo 2017 19:55

Art. 2247 - Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Il contratto di società non coincide con la società

Questo perché la società può essere costituita per atto unilaterale (s.p.a. e s.r.l.) e anche perché la società è ben più che un contratto: è un'organizzazione sociale.

Inoltre, la società non necessariamente costituisce un'organizzazione collettiva: alcuni tipi di società possono essere costituiti e svolgere la propria attività in forma unipersonale senza perdere il beneficio della responsabilità limitata che discende dall'adozione di tale modello organizzativo.

Dunque, la società può nascere:

• Da un contratto
• Da un negozio giuridico unilaterale (s.p.a. e s.r.l.)

Il contratto di società ha una duplice funzione:

• Costitutiva = serve a far nascere la società come centro di imputazione soggettiva di rapporti giuridici
• Regolatrice = detta le regole di organizzazione e di funzionamento della società

Il contratto di società è un contratto associativo, ossia un contratto plurilaterale con comunione di scopo a rilevanza esterna di natura associativa.

• Contratto plurilaterale = stipulabile tra più parti.
• Con comunione di scopo = si tratta di un contratto di collaborazione in quanto non c'è un rapporto di corrispettività tra le parti perché le prestazioni tra le parti stesse viaggiano in parallelo per creare un patrimonio comune e svolgere insieme un'attività.
• A rilevanza esterna = contratto che, al fine di realizzare il proprio scopo, presuppone lo svolgimento di un'attività con i terzi.
• Di natura associativa = l'attività svolta con i terzi è un'attività che viene imputata ad un nuovo soggetto giuridico.

La società dà vita alla costituzione di un patrimonio autonomo rispetto a quello dei singoli soci, non immediatamente aggredibile dai loro creditori particolari e destinato a garantire in primo luogo i creditori sociali. Tale patrimonio è vincolato all'esercizio di un'attività economica e deve essere gestito secondo criteri volti a massimizzare la ricchezza inizialmente investita e a ripartirne i risultati tra i partecipanti.

Società apparente = società che appare all'esterno come tale pur senza che vi sia tra coloro che agiscono alcuna volontà di essere soci. Malgrado manchi la volontà, si riconosce l'esistenza di una società.

Società di fatto = perché si abbia società di fatto, occorre che i co-imprenditori, pur non avendo sottoscritto alcun contratto di società, si siano inizialmente accordati, sia pure verbalmente e in modo molto sommario, circa lo svolgimento in comune dell'attività economica al fine di dividerne gli utili.

1. A seguito del conferimento, il socio perde ogni diritto di disposizione inerente ai beni conferiti in società, dato che con l'atto di conferimento egli trasferisce nella disponibilità dell'organizzazione il diritto di godere e di disporre del bene conferito fino allo scioglimento del rapporto sociale, in cambio dell'acquisto di un diritto pro-quota agli utili che possano prodursi dall'esercizio dell'attività economica.
2. Il capitale sociale costituito dai conferimenti iniziali dei soci è destinato ad essere fatto oggetto di una gestione dinamica e a modificarsi in aumento e in diminuzione in funzione degli scambi di mercato effettuati dall'organizzazione a vantaggio e a rischio dei soci.

Il regime giuridico della società può trovare applicazione solo là dove si abbia un uso dinamico dei beni inizialmente costituenti il capitale sociale, cioè un uso degli stessi come fattori per la produzione di nuova ricchezza.

Diverso è il caso della comunione di godimento. In tal caso, si ha un uso statico dei beni finalizzato al mero godimento delle utilità che da essi si possono trarre.

Responsabilità, soggettività e personalità giuridica

I beni oggetto di conferimento godono di un grado di autonomia rispetto al rimanente patrimonio dei soci che varia a seconda che si tratti di società di persone o società di capitali.

• Nelle società di persone, i creditori particolari del socio possono soddisfarsi su di essi solo qualora ottengano lo scioglimento della società, previa dimostrazione che gli altri beni del debitore non sono sufficienti a soddisfare le loro ragioni.

I creditori della società devono, invece, soddisfarsi prioritariamente sul patrimonio sociale, pur potendo concorrere con i creditori particolari del socio sui beni personali di questi, quando le loro ragioni siano rimaste insoddisfatte da parte della società.

L'autonomia patrimoniale delle società di persone è imperfetta e la responsabilità dei soci per i debiti contratti nell'esercizio dell'attività sociale non è limitata a quanto conferito ma illimitata e solidale.

• Nelle società di capitali, i creditori personali del socio non hanno alcun diritto di concorso con i creditori della società sul patrimonio destinato all'attività sociale.

L'autonomia patrimoniale delle società di capitali è perfetta e la responsabilità dei soci è limitata esclusivamente al capitale conferito.

Tipi di società

La scelta tra i diversi modelli predisposti dal legislatore è libera e rimessa all'autonomia privata, salvo alcune eccezioni ricollegabili all'oggetto dell'attività. Altre limitazioni possono derivare da normative speciali di settore che subordinano l'esercizio di certe imprese all'adozione di un determinato tipo di società.

• Per l'esercizio di un'attività commerciale non può essere adottata la società semplice. Tale tipo di società è il modello di default per le imprese non commerciali.
• Attività bancaria, finanziaria e assicurativa possono essere svolte solo da società costituite in forma di società per azioni.

La limitazione maggiore alla libera scelta tra i diversi modelli è rappresentata dal principio di tipicità (art. 2249). Tale principio obbliga i privati a scegliere tra un numero chiuso di modelli predisposti dal legislatore senza possibilità di crearne di nuovi. Questo perché il contratto di società non vincola solo le parti che lo sottoscrivono, ma è destinato ad avere effetti anche nei confronti dei terzi che entrano in contatto con la società.

Da qui l'esigenza di tutelare la collettività mediante un regime di "omologazione legale" delle società che consenta di immettere sul mercato solo modelli conformi a quelli già descritti e approvati dal legislatore.

Società di persone e società di capitali: alcune differenze

Appare poco chiaro cosa distingua una società di persone da una società di capitali. Soprattutto dopo la riforma del 2003, non è agevole stabilire che cosa accomuni tutti i tipi appartenenti alle società di capitali e cosa li differenzi da tutti quelli inclusi nelle società di persone.

Alcuni profili che caratterizzano le società di capitali e che invece non si ravvisano nelle società di persone sono:

1. Un'organizzazione corporativa, che consenta la tendenziale separazione dei poteri all'interno della società e la loro allocazione in capo a organi funzionalmente distinti.
2. Una struttura aperta della compagine sociale che consenta ai soci di smobilizzare il capitale in esse investito, senza modificare il contratto originario.
3. Un sistema di regole gestionali che impone di costituire e mantenere costantemente un patrimonio netto positivo al fine di garantire, in qualsiasi momento, la soddisfazione dei creditori sociali.

Altre forme

Benché nella maggioranza dei casi le società abbiano una base sociale plurisoggettiva ed esercitino un'attività imprenditoriale, nessuna di queste affermazioni è ex-lege vera.

• Alcuni tipi di società (s.r.l. e s.p.a.) possono sopravvivere a tempo indeterminato con un unico socio e possono essere costituiti per atto unilaterale.
• Possono esserci società senza impresa, come nel caso della società occasionale e la società tra avvocati.
• Possono aversi forme di esercizio collettivo dell'impresa diverse dalla società. Si pensi ai consorzi, ai gruppi europei di interesse economico, all'impresa coniugale.

Nelle società di persone, il perfezionamento del contratto è già sufficiente per la costituzione della società e la legge non impone una forma ad substantiam.

Per le s.a.s. e le s.n.c., la forma notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) è richiesta solo ad regularitatem, cioè esclusivamente ai fini dell'iscrizione nel Registro delle Imprese.

Pur in assenza di un contratto scritto, l'ordinamento ricollega al fatto dell'esercizio in comune di un'attività economica la disciplina propria delle s.a.s. e delle s.n.c., desumendo la volontà sociale del comportamento in concreto tenuto dalle parti. Purché si abbia società di fatto, allora, occorre che i co-imprenditori, pur non avendo sottoscritto alcun contratto di società, si siano comunque inizialmente accordati, sia pure verbalmente e in modo molto sommario, circa lo svolgimento in comune dell'attività economica al fine di dividerne gli utili.

Le società di persone possono sopravvivere con un solo socio, ma non più di 6 mesi e non è ammessa la costituzione per atto unilaterale.

Nelle società di capitali, affinché vengano ad esistenza, è necessaria anche l'iscrizione nel Registro delle Imprese. In tal caso, la legge richiede l'atto pubblico.

Le s.p.a. e le s.r.l. possono nascere anche con un solo socio.

Due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

La società, quindi, dà vita alla costituzione di un patrimonio autonomo rispetto a quello dei singoli soci, non immediatamente aggredibile dai loro creditori particolari e destinato a garantire in primo luogo la soddisfazione dei creditori sociali.

I soci, quindi, mediante i loro conferimenti, costituiscono il capitale sociale. Tali conferimenti sono in genere quei contributi e apporti che ciascun socio fa per la creazione di un patrimonio comune.

I conferimenti possono avere per oggetto:

• Denaro
• Beni in natura
• Opere o servizi (socio d'opera)
• A seguito del conferimento, il socio perde ogni diritto di disposizione inerente ai beni conferiti in società, dato che con l'atto di conferimento trasferisce nella disponibilità dell'organizzazione il diritto di godere e di disporre del bene conferito fino allo scioglimento del rapporto sociale, in cambio dell'acquisto di un diritto pro quota agli utili che possano prodursi dall'esercizio dell'attività economica.
• Il capitale sociale costituito dai conferimenti iniziali dei soci costituisce la base patrimoniale iniziale dell'attività economica. Esso è destinato ad essere fatto oggetto da parte dell'organizzazione di una gestione dinamica e a modificarsi in aumento o in diminuzione in funzione degli scambi di mercato effettuati dall'organizzazione a vantaggio e a rischio dei soci.

Va quindi fatta una distinzione tra società e comunione di godimento.

• Il regime della società trova applicazione solo là dove si abbia un uso dinamico dei beni inizialmente costituenti il capitale sociale, cioè un uso degli stessi come fattori per la produzione di nuova ricchezza.
• Quando questo non accade, e si ha invece un uso statico dei beni finalizzato al mero godimento delle utilità che da essi si possono trarre, si applicano le regole tradizionali in tema di comunione.

Autonomia patrimoniale

• Nelle società di persone, l'autonomia patrimoniale è imperfetta, cioè i soci sono personalmente responsabili per le obbligazioni sociali, ad eccezione del solo socio accomandante. La responsabilità del socio è illimitata e solidale ed è sussidiaria rispetto al patrimonio sociale.

I creditori particolari del socio possono soddisfarsi su di essi solo qualora ottengano lo scioglimento della società previa dimostrazione che gli altri beni del debitore non sono sufficienti a soddisfare le loro ragioni, mentre i creditori della società devono prioritariamente soddisfarsi sul patrimonio sociale, pur potendo concorrere con i creditori particolari del socio sui beni personali di questo.

• Nelle società di capitali, l'autonomia patrimoniale è perfetta, in quanto la soggettività giuridica resta distinta dalla personalità giuridica. I soci non rispondono personalmente delle obbligazioni sociali, ad eccezione:
• Dell'accomandatario di s.a.p.a.
• Dell'unico azionista che non abbia adempiuto agli obblighi relativi ai conferimenti e alla pubblicità.

I creditori personali del socio non hanno, infatti, alcun diritto di concorso con i creditori della società sul patrimonio destinato all'attività sociale e la responsabilità del conferente è limitata esclusivamente al capitale conferito.

Società e altre forme di esercizio metaindividuale dell’impresa

• Alcuni tipi di società (spa e srl) possono sopravvivere a tempo indeterminato con un unico socio e possono essere costituiti per atto unilaterale.
• Possono esistere società senza impresa, come nel caso della società occasionale che esercita un’attività economica non caratterizzata da professionalità.
• Possono aversi forme di esercizio collettivo dell’impresa diverse dalla società, come nel caso dei consorzi con attività esterna, dei gruppi europei di interesse economico e dell’impresa coniugale. Si tratta di fenomeni ove l’esercizio collettivo dell’impresa è sottoposto a un regime diverso da quello societario.

Associazioni e fondazioni

Fra i vari fenomeni di impresa collettiva non societaria, il più importante è quello delle associazioni e delle fondazioni. Tali fenomeni sono enti senza scopo di lucro caratterizzati dall’assenza di un lucro soggettivo poiché non possono essere distribuiti utili agli associati o al fondatore. Ciò, tuttavia, non contrasta con il requisito della professionalità e dell’economicità: per aversi impresa è sufficiente che l’attività venga svolta in modo non occasionale e con metodo economico. Viene quindi applicato lo statuto dell’imprenditore commerciale.

SPA - Società per azioni

I soggetti (pag.43 - 71)

Gli elementi che differenziano la S.P.A. rispetto agli altri tipi sociali consistono nella presenza congiunta di due caratteristiche:

Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

1. Le partecipazioni nella società sono rappresentate da azioni.
2. Ciò distingue la s.p.a. dalla:

• S.R.L., dove, seppur per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio, le partecipazioni sono rappresentate da quote.
• S.A.P.A., dove, pur essendo le partecipazioni rappresentate da azioni, per le obbligazioni sociali rispondono, oltre alla società, anche personalmente e illimitatamente i soci accomandatari.

Nella s.p.a. i soci godono della responsabilità limitata: la loro responsabilità è limitata a quanto hanno investito nella società; non viene mai messo a repentaglio il loro residuo patrimonio.

La riforma del 2003, non solo ha rafforzato il principio per cui delle obbligazioni sociali risponde solo la s.p.a., ma ha anche aggiunto una deroga alla regola generale secondo cui essa risponde con tutto il suo patrimonio.

La riforma, a tal punto, ha previsto i patrimoni destinati. Ciò consente di creare all'interno della s.p.a. masse patrimoniali distinte con la conseguenza che di certe obbligazioni sociali la società risponde non con tutto, ma solo con parte del suo patrimonio.

Tuttavia, i patrimoni destinati non possono essere costituiti per un valore superiore al 10% del patrimonio netto della società.

Il beneficio della responsabilità limitata è essenziale per poter raccogliere ingenti quantità di risparmio trasformandole in capitale di rischio al servizio dell’iniziativa economica. Tuttavia, scaricando in parte il rischio sui creditori, potrebbe indurre i soci a comportamenti opportunistici.

A questo proposito, la prima regola di tutela è data dal principio in base al quale i creditori sociali non sopportano il concorso dei creditori particolari dei soci sul patrimonio della società.

La limitazione di responsabilità è necessaria, ma non sufficiente, per attrarre il risparmio. Occorre che la partecipazione in spa sia liberamente trasferibile consentendo al socio di mobilizzare la ricchezza investita nella società senza che il patrimonio di questa venga intaccato. Ciò è reso possibile dal fatto che nelle spa le partecipazioni sono rappresentate da azioni.

Ogni azione attribuisce per sé un eguale fascio di diritti amministrativi e patrimoniali.

Il socio titolare di un certo pacchetto di azioni non ha una partecipazione unitaria, ma tante quote di partecipazione quante sono le sue azioni. Il numero di azioni indica la quantità per la quale al socio spettano i diritti amministrativi e patrimoniali relativi alla sua partecipazione.

Altre caratteristiche della S.P.A.

Prima dell