Analisi delle norme di diritto internazionale privato e consuetudini

Norme di diritto internazionale

Le norme di diritto internazionale privato, in quanto norme sulla produzione, operano un rinvio all’ordinamento straniero complessivamente considerato, poiché la legge straniera «è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo».
Non tutte le norme straniere, peraltro, possono essere applicate: limiti sussistono sia quando, nonostante il rinvio, nel caso di specie insistono norme italiane di applicazione necessaria, sia quando gli effetti dell’applicazione della legge straniera sono contrari all’ordine pubblico. Quest’ultimo è un concetto generale col quale ci si riferisce a tutti quegli effetti indeterminabili a priori, i quali in concreto siano considerati eversivi delle basi stesse della convivenza sociale o in contrasto con la Costituzione (ad es. un eventuale divieto di matrimonio fra persone di etnia o religione diversa).

Consuetudine e fonti fatto

Ad esse si affiancano le fonti fatto. Quella per eccellenza è la consuetudine (o uso), la quale consta di due elementi necessari:

- un comportamento ripetuto nel tempo (elemento materiale o longa repetitio facti);

- la convinzione da parte del corpo sociale che ripetere quel comportamento sia giuridicamente dovuto (elemento soggettivo o opinio iuris ac necessitatis). Ove questa convinzione non vi fosse, saremmo di fronte a una semplice prassi: comportamento ripetuto ma senza che sia considerato vincolante, e dunque derogabile in qualsiasi momento.

Secondo l’art. 8 delle preleggi, «nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto siano da essi richiamati». Ciò significa che nei rapporti di diritto privato le norme consuetudinarie sono subordinate gerarchicamente alle fonti atto. Le consuetudini, per essere valide, devono essere o secundum legem (ossia conformi alle norme di legge o di regolamento), oppure praeter legem (ossia al di fuori di qualsiasi norma scritta, anche se si tratta di ipotesi alquanto rara, stante l’applicazione dello strumento dell’analogia).