Lezioni, Procedura civile

Appelli

Altrettanto può dirsi della procedura penale. Cosa sia il processo civile è difficile che qualcuno lo sappia.

• 18 dicembre
• 15 gennaio
• 29 gennaio
• 19 febbraio

Libri

• Mandrioli, Maior.
• Mandrioli minor. Consigliata ai frequentanti.
• Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Capucci Bari.
• Verde, Diritto processuale civile, Zanichelli.
• Luiso, Diritto processuale civile, Giuffrè. Con piccola riserva.
• Besso, Il processo civile, Giappichelli. Spiega solo una parte del programma.

I frequenti non godono di alcun privilegio. Non esiste all’esame un programma differenziato e non è vero che gli argomenti non trattati a lezione non sono da saltare.

Non ci sono raccolte di firme.

Nozioni generali

Il diritto civile è composto da una serie di norme che chiamiamo di diritto sostanziale che dicono quali regole devono seguire i cittadini in determinate situazioni. Questo insieme di regole viene nella maggioranza dei casi rispettato spontaneamente.

Tutte le volte in cui il diritto civile trova pacifica attuazione, la procedura civile non entra in gioco.

Il processo civile diventa rilevante quando si ha la cosiddetta crisi di cooperazione dell’obbligato o crisi di attuazione spontanea del diritto, cioè quando ci troviamo di fronte ad un’ipotesi in cui una norma di diritto civile pone un obbligo cui il soggetto tenuto non adempie.

Immaginiamo che non esista un apparato dello Stato come quello della giustizia civile che venga incontro a queste esigenze. Abbiamo venduto un appartamento ad un soggetto, gli articoli sulla compravendita dicono che abbiamo diritto al prezzo, ma il prezzo non viene pagato. Che fare? Una telefonata, una lettera. Il prezzo continua a non essere pagato. Non esistono giudici. In uno Stato senza giudici, la situazione si risolverebbe o con la violenza o con un’insistenza sfinente o con un terzo che induca il terzo a pagare. Lo Stato storicamente teme il fenomeno della violenza tra privati.

Gli articoli 392 e 393 vietano di far valere un proprio diritto con violenza sulle cose o sulle persone. Lo Stato si fa carico di risolvere anche le liti tra privati.

Il più eclatante processo penale mira essenzialmente a comminare una pena, cioè a punire chi ha commesso determinati illeciti. Ma per il soggetto che ha subito il torto, il processo penale e la pena irrogata può sopire la voglia di vendetta ma non lo riporta alla situazione in cui si troverebbe se non fosse stato commesso l’illecito. Il processo penale costituisce la costituzione di parte civile, che consiste nell’innesto nel processo penale di un momento di diritto processuale civile.

La vocazione di fondo della giustizia civile è questa: se c’è stata una violazione del diritto sostanziale, facciamo in modo di riportare il soggetto che ha subito la violazione alla situazione in cui si troverebbe se la violazione non ci fosse stata.

La procedura civile costituisce una delle branche più misteriose del diritto, perché quali fenomeni regoli il diritto civile è abbastanza noto, ancor più il diritto penale.

La giustizia civile in Italia soffre di una grave malattia: la lentezza. È vero che lo Stato ha predisposto un apparato giudiziario ed un insieme di norme per venire incontro alle sue finalità, ma questa finalità viene in alcuni casi raggiunta con ritardi inimmaginabili. Ci sono casi in cui una controversia, per attraversare tutti e tre i gradi, impiega 40 – 50 anni.

I processi durano così tanto perché la litigiosità civile in Italia è altissima, e la magistratura non ha organici così nutriti come questa litigiosità esigerebbe. Quasi presso ciascun organo giudiziario, l’organico non è quasi mai coperto interamente (la magistratura viaggia sotto-organico).

La ragione economica importante di questo fenomeno della proliferazione dei processi civili è anche dovuta alla grande quantità di avvocati che negli ultimi 10 anni è stata “sfornata” dalle università. L’Italia ha un numero di esercenti la professione legale molto più alta rispetto ad altri Paesi europei.

Tentativo di conciliazione obbligatorio

Che soluzione è possibile adottare per ovviare alla lentezza dei processi civili? Quello che va di moda da qualche anno a questa parte, perché ci viene anche da Direttive europee, è questo meccanismo: lo Stato non può abdicare da determinate controversie, ma può prevedere che, per determinate controversie civili, prima di allertare la magistratura, il soggetto che lamenta la violazione di un suo diritto debba fare qualcos’altro, cioè tentare una conciliazione con la controparte. È quello che si chiama tentativo di conciliazione obbligatorio.

Ciò non vuol dire imporre alle parti di conciliarsi, perché nessuno può costringere nessuno a trovare un accordo. Vuol dire imporre alle parti di tentare di conciliarsi.

Alla fine degli anni ’90 il tentativo di conciliazione era stato reso obbligatorio per le cause di lavoro. Le cause fra lavoratore e datore di lavoro dovevano passare per un tentativo obbligatorio di conciliazione. Questo è durato pochi anni e poi è stato abolito, perché non portava buoni frutti.

Adesso il complesso sistema della mediazione nelle controversie civili è regolato dal decreto legislativo 28/2010 che costituisce una complessa griglia di norme che possiamo sintetizzare così: chiunque voglia, privati o enti pubblici, può costituire un organismo di mediazione. È un ente che ha per suo scopo quello di far raggiungere degli accordi nei casi di controversia tra privati. Gli organismi di mediazione devono avere determinati requisiti, ed in particolare il mediatore deve essere un soggetto munito di laurea almeno triennale, non necessariamente in giurisprudenza, oppure essere iscritto ad un albo di esercenti libere professioni. Per qualsiasi controversia è possibile rivolgersi ad un organismo di mediazione, purché la controversia abbia ad oggetto diritti disponibili, diritti cui il titolare può rinunciare o di cui può disporre liberamente.

Inoltre, ed è questo l’aspetto più rilevante, ci sono delle controversie previste dall’articolo 5 relativamente alle quali tentare la conciliazione è obbligatorio. Tra queste ci sono ad esempio quelle in materia di locazione, quelle in materia di diritti reali, quelle in materia di responsabilità medica, quelle in materia di divisione e tutte quelle relative ai rapporti bancari od assicurativi.

Quando il decreto legislativo 28/2010 è stato varato, non è piaciuto agli avvocati, perché per le parti difendersi davanti al giudice è necessario un avvocato, nella mediazione non è richiesto l’avvocato.

Il decreto legislativo 28/2010, nella parte in cui rende obbligatorio il tentativo di conciliazione, è stato dichiarato incostituzionale dalla Consulta con la sentenza 6 dicembre 2012 numero 272. La Corte costituzionale rende la pronuncia di incostituzionalità alla luce dell’articolo 76 della Costituzione, che prevede che il Parlamento possa delegare il Governo a formare atti delegati fornendo del tempo, della materia e dei principi cui si deve attenere. Ci si rende conto che la legge delegante, 69/2009, non aveva delle previsioni di obbligatorietà del tentativo di conciliazione. Per la Corte costituzionale vi è un eccesso di delega. Cade la sola parte che rendeva obbligatoria la mediazione.

Nel 2013, con il decreto legge 69/2013, convertito in legge 98/2013, l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in determinati casi viene reintrodotto. Si dà agli avvocati una mano, perché si prevede che nei tentativi di conciliazione, facoltativi od obbligatori, le parti debbono essere comunque assistite dall’avvocato.

Il vero problema che sta dietro i casi di mediazione obbligatoria è quello della loro compatibilità con il comma 1 dell’articolo 24 della Costituzione: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti ed interessi legittimi. È una possibilità apparentemente incondizionata.

Storicamente, il Fisco aveva un privilegio processuale potente, solvet repete, che prevedeva che prima di poter contestare davanti al giudice l’effettiva esistenza di un tributo, bisognava pagarlo.

Principi della Corte costituzionale

La Corte costituzionale enuncia questi principi:

Il condizionamento è possibile a patto che risponda a tre requisiti:

1. Deve essere funzionale alla buona amministrazione della giustizia, cioè deve essere funzionale non ad interessi dello Stato.
2. Deve essere un condizionamento di durata breve e ragionevole. Il decreto legislativo 28/2010 dice che il procedimento di conciliazione deve durare al massimo 4 mesi. In questo caso poi l’accesso alla giustizia è libero.
3. La mancata ottemperanza alla condizione non deve precludere in modo definitivo l’accesso alla giustizia. Se io non ho fatto la mediazione, sono sempre in tempo a poterla fare successivamente.

Negoziazione assistita

Il governo Renzi, pochi giorni fa, ha emanato un decreto legge teso a velocizzare l’amministrazione della giustizia. Da sapere perché alzano il voto se lo sappiamo. Non lo abbassano se non lo sappiamo.

Articoli 2 e 3 del decreto legge 132/2014: è stabilita una nuova forma di tentativo di conciliazione obbligatorio che può essere svolta davanti ad un qualsiasi avvocato, procedura di negoziazione assistita. Continua ad esserci la conciliazione, in più da 10 giorni a questa parte c’è la possibilità per i soggetti che hanno una lite di rivolgersi semplicemente ad un avvocato, che tenterà di raccogliere la volontà delle parti e di far loro un accordo. Diventa però obbligatorio ricorrere a questa procedura di mediazione assistita presso l’avvocato non solo per le controversie connesse al risarcimento del danno dovuto a circolazione di veicoli e natanti, ma anche per tutte le controversie che non superino i 50.000 euro. Le sanzioni sono esattamente quelle che c’erano nel decreto legislativo 28/2010.

In questo stesso decreto legge 132/2014, che è ben visto dagli avvocati, gli articoli 6 e 12 hanno previsto, e questo è davvero un momento epocale nel nostro sistema, che separazione fra i coniugi e divorzio, che sono tipici procedimenti che si svolgevano necessariamente davanti al giudice, se non ci sono figli minori né figli portatori di handicap né figli maggiorenni né figli maggiorenni economicamente deboli, la separazione ed il divorzio possono conseguire all’intervento di un avvocato o direttamente all’intervento dell’Ufficiale di stato civile. Tutto questo anche a condizione che i coniugi siano d’accordo su tutte le condizioni della separazione o del divorzio.

Queste misure vengono chiamate di degiurisdizionalizzazione, significa togliere l’obbligatorietà dell’intervento dell’amministrazione della giustizia per determinate situazioni.

Il decreto legge 132/2014 ha una norma che tende a favorire l’arbitrato, in cui si prevede che se già una controversia pende di fronte ai giudici dello Stato, le parti sono libere di spostarla di fronte ad arbitri scelti dalle parti.

Arbitrato

Perché scegliere l’arbitrato? Per due motivi:

• L’arbitrato è più veloce di quanto sia un processo civile ordinario.
• Quando la controversia ha dei profili di carattere anche tecnico che non appartengono normalmente alla cognizione di un giurista.

L’arbitrato ha lo svantaggio che costa molto di più della giustizia civile ordinaria. Ciò perché in un processo davanti ai giudici dello Stato la parte sopporta il pagamento del proprio avvocato ed il pagamento di un tributo verso lo Stato, contributo unificato, che si versa una volta che uno si rivolge al giudice. Il contributo unificato, aggiornato periodicamente, ha un valore, per il primo grado di giudizio, da 43 euro fino ad oltre 1.000 euro.

Il costo degli avvocati è decisamente superiore. Gli avvocati hanno dei parametri fissati normativamente per i loro compensi.

Se si va davanti agli arbitri i costi sono maggiori perché non solo ci sono i costi degli avvocati, ma gli arbitri vengono pagati sulla base di tariffe simili a quelle degli avvocati.

L’arbitrato non può mai essere imposto per legge. Ci sono stati casi, soprattutto in materia di opere pubbliche, in cui leggi speciali prevedevano che le liti dovessero essere necessariamente decise da arbitri. La Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittime tali norme, per via dell’articolo 24 comma 1 della Costituzione.

L’ordinamento italiano, come la gran parte degli ordinamenti europei, consente alle parti di devolvere le loro controversie a soggetti privati, gli arbitri.

L’arbitrato è un meccanismo di risoluzione delle controversie rispetto a quello della giustizia statuale.

Qualsiasi controversia può essere devoluta ad arbitri, ad una duplice condizione:

• Che ci sia l’accordo di tutte le parti, l’arbitrato è interamente negoziale.
• Si deve trattare di una controversia su diritti disponibili.

Questa volontà delle parti si può esprimere in due modi:

1. Compromesso, cioè un accordo che le parti fanno dopo che la controversia è sorta. La prassi chiama compromesso il preliminare di compravendita. È un caso di omonimia a semantica differenziata, ma si tratta di due cose diverse.
2. Clausola compromissoria, la controversia non è ancora sorta, ma nell’ambito di un contratto concluso dalle parti, esse prevedono che nel caso sorgesse una controversia si è d’accordo nell’andare non da giudici ma da arbitri.

L’arbitrato, in Italia, avviene in due modi:

• Arbitrato rituale. Gli arbitri rendono la loro decisione ma contro la decisione degli arbitri è ammesso un mezzo di impugnazione, impugnazione per nullità, che va direttamente ai giudici dello Stato.
• Arbitrato irrituale o libero. Gli arbitri rendono più che una decisione, una dichiarazione di volontà che si considera proveniente dalle parti. È come se gli arbitri fossero dei rappresentanti delle parti che, di fronte ad una controversia, a fronte di una lite, esprimono la comune volontà delle parti. La decisione di questi arbitri è impugnabile come fosse un contratto, nullità, annullamento.

Funzioni di mediatore ed arbitro

Il mediatore cerca di far raggiungere un accordo tra le parti.

Gli arbitri trovano legittimazione da una comune volontà tra le parti, ed hanno il compito di decidere chi ha ragione e chi ha torto. Operano esattamente come il giudice dello Stato.

Codice di procedura civile

Il codice di procedura civile è organizzato in 4 libri:

• Disposizioni generali, che si applicano a tutti i processi.
• Processo di cognizione.
• Processo di esecuzione.
• Procedimenti speciali.

Oltre al codice di procedura civile rilevano una serie di articoli del codice civile, in particolare, la disciplina delle prove è distribuita tra codice di procedura civile e codice civile. Inoltre ci sono miriadi di leggi speciali che contengono norme processuali.

Rivoluzione informatica: se fino allo scorso anno gli atti processuali si scrivevano sulla carta, si firmavano e si depositavano in cancelleria, adesso il veicolo degli atti processuali è telematico.

Giustizia civile

La giustizia civile amministrata dallo Stato offre ai cittadini essenzialmente tre tipi di tutela:

• Tutela di cognizione o di accertamento. Presuppone che sull’esistenza di un diritto o di uno status o su una posizione soggettiva, in linea generale su una situazione di diritto sostanziale, ci sia una controversia tra le parti, e si tratti quindi di capire chi tra i litiganti abbia ragione e chi abbia torto. Il processo di cognizione parte con un atto in cui l’attore afferma di avere un diritto, con un’eventuale difesa del convenuto, che nega in tutto od in parte quel diritto, e termina con una decisione del giudice. Parte con una domanda al giudice e si conclude con una decisione, che per lo più è una sentenza. La decisione sull’esistenza o meno del diritto è la cosiddetta decisione di merito. Esiste una nutrita serie di casi in cui il giudice, per un ostacolo, non può decidere nel merito della causa e si ha decisione di mero rito. La decisione resa in primo grado è soggetta a mezzi di impugnazione, fino ad un certo momento in cui i mezzi di impugnazione si esauriscono e la sentenza acquista una stabilità, che viene indicata coi termini passaggio in giudicato.
• Tutela esecutiva. Quando si realizza contro la volontà dell’obbligato un diritto, bisogna distinguere i vari contenuti che questo diritto può avere. La cosa più semplice è che oggetto del diritto sia una somma di denaro. Lo Stato, nella sua funzione esecutiva, prende col pignoramento uno o più beni del debitore, li vende, ricava una somma, e con essa soddisfa il creditore. La realizzazione coattiva dei diritti di credito teoricamente è sempre possibile. Quando questo meccanismo va in crisi? Quando nel patrimonio del debitore non ci sono beni sufficienti a coprire il debito del soggetto. In questi casi, fino al codice penale Zanardelli esisteva la prigione per debiti. Oggi la prigione per debiti non c’è più. Per certi crediti ritenuti particolarmente importanti, come quelli dei lavoratori

Alla tutela dei diritti: l’attività di accertamento non ha la funzione di ricostruire fatti. Spesso le norme del diritto sostanziale vengono osservate spontaneamente dalle parti, per lo più perché se sanno che se violano la norma di diritto sostanziale, sullo sfondo ci sta il processo che funzionerà facendo applicazione delle norme di diritto sostanziale.

È importantissimo per la giustizia civile che le decisioni dei giudici su fattispecie simili siano uniformi. Siccome i giudici sono soggetti solo alla legge, per cui non hanno l’influenza vincolante del precedente, nulla impedisce che un nuovo giudice interpreti la legge in modo diverso. Ciononostante l’ordinamento mira ad ottenere l’uniformità della giurisprudenza, in particolare la Corte di Cassazione, che esprime delle massime interpretative che non sono vincolanti per gli altri giudici, ma hanno un’influenza di fatto importante.