Lezioni, Diritto commerciale

Lineamenti di diritto commerciale

Zanichelli. Il diritto commerciale è soprattutto un diritto civile, cioè studia le relazioni interpersonali, ad esempio quali sono le relazioni tra i soci di una società. Quindi i 9 crediti: l’impresa e la società. Non si portano i titoli di credito, procedure concorsuali e diritto commerciale fa parte della famiglia del diritto civile, anche se costituisce diritto industriale. Maggiori info saranno messe sul sito. Per chi era con Weigmann, un’autonoma disciplina, che ha delle proprie peculiarità autonome. La soluzione valgono le indicazioni date da lui, basta dirlo all’esame. Già a dicembre si può una questione va sempre ricercata nell’ambito del diritto commerciale sostenere.

Nel nostro ordinamento, a differenza di altri, come quello francese, il diritto commerciale ed il diritto civile sono contenuti in un unico codice. Questo a volte complica le cose, perché bisogna scovare delle differenze tra diritto civile e diritto commerciale.

Bisogna affiancare allo studio del manuale, quello dello studio del codice civile e leggi collegate. Bisogna tassativamente portare il codice civile all’esame aggiornato. Guardare bene i materiali messi sul sito. Ad esempio, il contratto di vendita è unico, ma esistono in pratica delle regole diverse a seconda che parti in causa siano privati oppure siano coinvolti enti commerciali.

Non fanno differenze tra frequentanti e non. Non sono previsti esoneri. L’esame è orale.

In tema di società per azioni c’è una norma, l’articolo 2332, che disciplina la nullità della società per azioni in modo totalmente diverso da come viene disciplinata la nullità di un contratto di diritto privato. Dal momento in cui la società è stata costituita al momento in cui essa viene dichiarata nulla, la società è validamente esistita, quindi tutti i rapporti che ha messo in essere in quel periodo sono pienamente validi.

Non c'è da portare l'organizzazione dell'attività, il diritto industriale, gli strumenti per l'esercizio dell'impresa, la cooperazione fra imprenditori, la crisi dell'impresa/diritto fallimentare.

Chi dà l'esame a dicembre da frequentante, non si portano le società cooperative, i gruppi e l'oba, l'accomandita per azioni. Le srl sono da portare in modo molto sintetico.

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è “l’ala marciante del diritto civile”. Proprio perché è il diritto degli operatori economici, è un diritto che spesso si muove e si evolve. È anche un diritto che ha una forza espansiva anche sul diritto civile. Ci sono degli istituti nati per le esigenze degli operatori economici che poi sono stati utilizzati da soggetti che commercianti non erano. Un esempio ne è l’assegno. Le procedure concorsuali sono nate con esclusivamente riferimento agli operatori commerciali.

Il diritto commerciale è un insieme di regole, volte a risolvere conflitti fra interessi in parte convergenti ed in parte divergenti, che governano le attività produttive ed il loro esercizio. Disciplinano sia il soggetto che esercita l’attività produttiva, ed anche l’esecuzione dell’attività produttiva.

Altro punto che segna un’espansione del diritto commerciale al diritto civile si ha con la disciplina dell’azienda, espansione dovuta più che al legislatore alla giurisprudenza, in particolare per la sentenza della Corte di Cassazione numero 2860 del 9 febbraio 2010, in cui si ha osservato che l’azienda tutto sommato non è così diversa dallo studio professionale. La disciplina dell’azienda dell’imprenditore ha regole diverse rispetto alle altre aziende, considerata come un’università.

Il diritto commerciale è strettamente collegato all’economia, al cui centro sta la creazione di nuova ricchezza. L’attività produttiva di nuova ricchezza consiste nella creazione di utilità che rispondono ai bisogni della collettività.

Gli articoli 2556 e seguenti del codice civile sono norme in tema di circolazione dell’azienda. L’articolo 2558 stabilisce che laddove c’è trasferimento d’azienda, vi deve essere trasferimento dei contratti che avevano fatto funzionare quell’azienda, in deroga all’articolo 1406.

Ci sono beni tangibili (cibo), industriali (macchina, vestiti), intangibili (marchio, brevetto, know how). Può essere anche attività diretta all’erogazione di servizi. I servizi sono presenti soprattutto nei Paesi a maggiore sviluppo economico.

La speculazione teorica nel diritto commerciale ha una rilevanza significativa, ma risponde ad esigenze pratiche.

Un problema si pone quando si considera che nel nostro ordinamento ci sono altri soggetti, che pur non essendo tecnicamente imprenditori, svolgono comunque attività economica, i professionisti individuali. La Cassazione, con un’apertura notevole, ha detto che in alcune situazioni anche nello studio professionale ci può essere un insieme di beni che per le sue dimensioni assurge ad azienda. Quindi si pone il problema dell’applicazione analogica delle disposizioni conseguenti relative all’azienda.

Il diritto commerciale non è molto di origine romana. Il cittadino non si interessava molto del commercio, si interessava della cosa pubblica, di vicende commerciali. Era ritenuto disonorevole coltivare la terra, oppure dedicarsi al commercio od all’usura. Tutti questi elementi ci fanno capire come l’epoca romana non fosse la culla più idonea per far sì che emergessero istituti propri del diritto commerciale.

In un recente decreto legge è stato inserito l’istituto del rent to buy. Questa formula è in fondo un contratto di diritto civile ma ha molti aspetti in comune con il contratto di leasing.

Quando, alle soglie del Basso Medioevo, le vicende riferibili al feudalesimo, consentono maggior sicurezza nei rapporti, ecco che si fa strada l’idea che una fonte di reddito può essere lo scambio di merci fine a sé stesso.

Articolo 1341 del codice civile, in tema di condizioni generali di contratto. È una norma molto interessante, perché illustra bene il tema degli interessi contrapposti. Comma 1: è sfavorevole al contraente debole, e stabilisce che le condizioni generali di contratto vincolano anche la controparte. Le condizioni generali di contratto vincolano l’altro contraente non solo se questi al momento della stipula del contratto le ha conosciute, ma lo vincola anche se al momento della conclusione esse erano conoscibili usando l’ordinaria diligenza. Comma 2: introduce un temperamento più favorevole al contraente debole, perché dice che la regola del comma 1 non vale se le condizioni generali di contratto sono vessatorie, per esempio quelle che stabiliscono delle decadenze, oppure facoltà di recesso del contraente forte, oppure rinnovo tacito del contratto, oppure la clausola compromissoria.

Commerciare beni su piazze diverse fa emergere la possibilità di beneficiare di introiti maggiori (differenza tra prezzo di acquisto e prezzo di vendita della merce).

Il diritto commerciale è un diritto molto legato all’economia, ma non si deve appiattire sull’economia.

Lo spazio del commercio si allarga ad uno spazio transnazionale. Ciò pone problemi sul piano giuridico, perché nel Medioevo il sistema giuridico era particolaristico. Gli istituti dovevano essere quindi riveduti.

Il diritto commerciale, più di altri diritti, risente delle istanze di globalizzazione. Il diritto commerciale deve tenere conto di quello che succede negli altri Paesi. Quindi c’è un fenomeno di circolazione di modelli.

Chi, in epoca tardo medievale, poteva svolgere attività d’impresa (commercio su piazze diverse) e si confronta con istituti del diritto romano classico, ma li adatta.

Altra caratteristica del diritto commerciale, è che è un diritto in cui le regole spesso vengono forgiate a fronte di esigenze espresse dagli operatori economici. Il contratto di franchising fino al 2004 non era regolato dalla legge, ma era un contratto atipico. Nel maggio 2004 il legislatore ha ritenuto opportuno di regolarlo (legge 129/2004).

In quest’epoca, che segna l’inizio del diritto commerciale moderno, vengono elaborati i principi fondamentali che valgono ancora oggi.

Il diritto commerciale deve essere un diritto effettivo, cioè le norme dettate dal legislatore devono essere efficienti. Una norma inefficiente, molto presto sarà superata.

Il contratto di associazione in partecipazione moderno è il derivato di un istituto rinascimentale/post – feudale (contratto di commenda), che serviva a canalizzare il finanziamento in un’attività d’impresa, evitando di ricadere nel diritto canonico dell’epoca, perché era vietato il prestito di denaro a scopo di ricavarne interessi. Gli utili prodotti da questa società vengono suddivisi tra chi ha prestato gli immobili e chi ha prodotto gli utili.

Contenuti generali in una prospettiva storica

Il contratto di commenda ha una conseguenza molto importante. Nel meccanismo emerge l’istanza che contrappone il gestore dell’affare ed i finanziatori. Chi gestisce non corre il rischio dell’attività d’impresa. Chi agisce corre il rischio di questa attività mercantile. Chi finanzia ha un’idea diversa dell’affare: lo considera come modo di incrementare le sue già alte ricchezze. Non è però disposto a pagare col suo patrimonio il caso in cui l’impresa vada male.

Articolo 2082 del codice civile: ci dà la definizione di imprenditore: colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di beni e servizi.

L’evoluzione ed il raffinamento del meccanismo della commenda è il contratto di società in accomandita.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale, si fa strada l’idea che la gestione in chiave internazionale sul piano degli accordi internazionali dà maggiore garanzia e sicurezza.

Il doversi confrontare con lo Stato per gestire l’attività mercantile (1400 – 1500) consente di fare ulteriori passaggi fondamentali. Gli affari diventano di dimensioni sempre più importanti. L’idea è quella si possa tutelare l’attività di finanziamento, con la creazione di società, creando il sistema della commenda.

Punto fondamentale è quello dell’ambito del mercato, perché l’evoluzione tecnologica porta ad una prima fase a valorizzare le istanze imprenditoriali all’interno del singolo mercato. Quando però (continente europeo) nel 1956 nasce l’idea di creare un mercato comune, la cornice politica diventa internazionale, ed anche gli scambi diventano internazionali.

Un esempio di queste società sono le Compagnie delle Indie.

Il fenomeno di andarsi a cercare nello spazio comune le leggi favorevoli per l’attività d’impresa può essere attenuato quando le leggi internazionali sono concordi nei principi comuni.

Fino al 2001 in Italia fino a quando si costituiva una qualunque società di capitali, tutti i soci hanno responsabilità limitata. La società veniva ad esistenza quando il contratto era omologato da parte dell’Autorità Giudiziaria. Quest’attività di controllo è stata semplificata perché il controllo è stato demandato al notaio.

Le norme devono essere lette in una dimensione europea, ma anche internazionale. Regole condivise sono create dal mercato comune.

Questo passare necessariamente per il controllo del Tribunale o per atto pubblico, trovano la loro origine storica nella carta del sovrano che si limitava a limitare la responsabilità di tutti i soci.

Antigone e Porzia.

Il meccanismo di trasferimento da una piazza all’altra può essere molto pericoloso, perché in epoca post – feudale il trasporto era pericoloso. L’idea geniale è che invece che trasferire la ricchezza, è incorporarla in un documento, e trasferire il titolo di un credito (titoli di credito). L’idea è di racchiudere la ricchezza in un diritto e trasferire il diritto.

Antigone e Porzia

Tullio Ascarelli analizza l’opera di teatro di Sofocle intitolata “Antigone”.

Parlare d’attività d’impresa significa principalmente parlare di attività di scambi. Il passaggio fondamentale è la rivoluzione industriale. Quando io creo la fabbrica, che mi consente di creare beni che anche il mio interesse ad acquistare. Possiamo intravvedere in controluce queste scoperte tecnologiche il riflesso socio – economico.

Edipo, resosi cieco con le sue mani, abbandona Tebe di fronte alla rivelazione del tragico Fato che lo aveva condotto ad uccidere lo sconosciuto padre e poi a farsi sposo della propria madre nel conseguire il regno decretatogli in premio della salvezza apportata alla sua città, liberandola dalla sfinge della quale aveva sciolto l’enigma.

Non è solo scambio che rileva in questo processo, ma anche l’attività produttiva. Con tutte le conseguenze anche sociologiche che ne derivano.

Ad Edipo succede legittimamente Creonte. Ed alla corte di Creonte vivono le due figlie dell’incesto di Edipo: Antigone ed Ismene. Ma i due fratelli di Antigone, figli di Edipo, Eteocle e Poliuice si combattono, alleandosi il secondo con Argo per impadronirsi di Tebe. L’esercito argivo è respinto e nella mischia muoiono, uccidendosi reciprocamente, ambedue i fratelli. Vengono prestati gli onori funebri al secondo; viene invece vietato di dare funebri onoranze al primo, e Creonte sancisce la pena di morte per chi violi la legge da lui posta.

Prima il conflitto era tra il mercante ed il sovrano, quando entra prepotentemente la rivoluzione industriale, e chi gestisce l’attività imprenditoriale, e quindi diventa proprietario della fabbrica, il conflitto diventa tra chi è proprietario della fabbrica e chi vi lavora.

Ma alla legge si ribella Antigone, che si reca a seppellire il fratello, e che superbamente ricorda a Creonte le leggi non scritte degli dei, che reclamano l’eguaglianza di tutti gli uomini davanti a Dite.

Ed ecco il dialogo eterno di Antigone e Creonte, dialogo eterno e tragedia eterna e predeterminata.

Creonte vuole però eseguire la condanna, né si piega alle preghiere del suo stesso figlio Emone, perdutamente innamorato di Antigone. Antigone viene rinchiusa viva in una tomba.

La legge di Creonte non risponde solo ad umane necessità dello Stato; è stata dettata con antecedenza e rispettando il limite dell’irretroattività; è stata dettata nell’esercizio di una sovranità riconosciuta come legittima; si fonda sull’umano contrasto tra il nemico della città ed il suo difensore. Ma all’umana legge di Creonte Antigone ne oppone un’altra più alta, oppone le alte e non scritte leggi degli dei alle quali Creonte non può derogare; all’umana differenza tra difensore e nemico della città, oppone l’eguaglianza di tutti gli uomini nella morte. E da ambedue le parti ben si ragiona, come commenta il coro nel dialogo tra Emone e Creonte; ambedue le argomentazioni sono fondate, perché si muovono su piani diversi. Da un lato il diritto positivo del quale chi si dice giurista pur si fa interprete e dall’altro la voce della coscienza che pur sempre giudica e può giudicare la giustizia di ogni legge umana.

Ma ecco che appare Tiresia, che vaticina a Creonte la divina vendetta. Creonte alla fine cede, ma troppo tardi. Emone ha raggiunto Antigone nella tomba e, irato contro il padre, si uccide sul corpo dell’amata.

La tragedia si svolge inesorabile e predeterminata; segnata dal fato essa ci presenta un contrasto sempre ed ovunque presente e che sempre si ripropone. Il suo vero oggetto è l’uomo in quel che ha di universalmente ed eternamente umano; è l’uomo la risposta di Edipo all’enigma della sfinge; l’uomo che viene cantato dal coro nell’Antigone nella sua operosità e nella sua dignità.

Il dialogo è tornato a porsi nel teatro contemporaneo europeo, che sembra volersi ripiegare sui problemi eterni dell’uomo piuttosto che sugli accadimenti e sui contrasti individuali e sociali che attirano l’attenzione dei drammaturghi del XIX secolo, e così torna alla tragedia ed alla rappresentazione degli antichi miti.

L’uomo non può accettare la regola sociale solo perché osservata od imposta da una forza superiore; ne ricerca una giustificazione che non può essere data dalla semplice frequenza della sua osservanza o dall’efficienza della forza che ne assicura un’effettiva sanzione; vuole ricondurla ad un ordine la cui ultima giustificazione pur si ritrova in una concezione ed in una credenza che segni il giusto e l’ingiusto. La storia della civiltà è storia etica, storia di un’operosità umana non dissociabile dalle concezioni che con queste si sono collegate e che a questa non si sovrappongono.

La Francia ha rappresentato nell’Antigone di Anouilh la stessa fede della sua resistenza e del suo sacrificio. E ciò che ci colpisce in questa nuova presentazione di un motivo eterno è proprio l’umanizzazione di Creonte, quasi giustificato nei limiti della sua posizione, umanizzazione, dalla quale tuttavia la resistenza e la rivolta di Antigone trae maggiore coscienza e maggiore intensità. La tragedia è ormai spoglia della sua terribilità, perché il suo svolgimento è non solo predeterminato, ma noto.

Alla regola di fatto osservata si contrappone così la norma che si pone come criterio di giudizio della prima. Ed il contrasto si riproduce tra qualunque norma storicamente dettata e la norma il cui imperativo il singolo sente nella sua coscienza; si riproduce nella stessa coscienza del singolo come intimo conflitto tra una norma accettata ed

Creonte si sforza nell’illustrare il perché della sua posizione e nel dimostrare come lo Stato non si governi con i paternostri, ma la posizione di Antigone che chiaramente confessa non essere mossa da altra esigenza fuori che quella della sua coscienza, di agire solo per sé e per soddi