Le fonti del diritto

Le fonti del diritto

Abbiamo capito che l’ordinamento giuridico si basa su una serie di norme. Le fonti di diritto hanno un grado di importanza e, poiché le norme sono tante, sono adottate nel corso del tempo da chi ha il potere di farlo. Può darsi che però una norma entri in contrasto con un’altra (antinomia), ossia che si ricollega ad una medesima fattispecie in modo logicamente incompatibile. Come si risolverà questo problema? La norma gerarchicamente superiore implica l’annullamento dell’altra che perderà dunque di validità.

La consuetudine come fonte del diritto

La consuetudine o iuris ac necessitatis è la fonte del diritto non scritta per eccellenza. L’elemento soggettivo “iuris ac necessitatis” è la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente, ma giuridicamente obbligatorio. Affinché sia apprezzata dal giudice deve ovviamente essere conforme alla legge o alle norme imperative. Le consuetudini sono norme non scritte ma sociali e quindi di condotta.

Criteri di ordinamento delle fonti del diritto

I criteri adottati per l’ordinamento di fonti del diritto sono:

• Il criterio cronologico: legato alla successione delle fonti nel tempo.
• Il criterio gerarchico: sovra-ordinazione o sotto-ordinazione delle fonti.
• Il criterio della competenza: il principio della Riserva di Legge che ci dice a quale legge è riservata la disciplina di una materia.

Le fonti del diritto 1

Prima affrontiamo alcuni concetti, la forza giuridica è la capacità attiva che ha un atto normativo di introdurre, modificare o abrogare norme. Questi atti hanno la stessa forza della legge ordinaria e sono ad esempio decreti-legge o legislativi, e ordinanze. La capacità giuridica invece non ha la stessa forma della legge, ed è la capacità dell’individuo dalla sua nascita alla morte di essere soggetto di diritti e di obblighi.

Nel caso della legge, la forza di legge o forza giuridica consiste nella capacità di innovare al diritto oggettivo subordinatamente alla Costituzione, abrogando o modificando atti di fonte equiparati o subordinati (profilo attivo). Questi atti aventi forza di legge godono anche della capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte che non sono dotati della medesima forza (profilo passivo).

Validità giuridica secondo Kelsen

Validità giuridica: come si stabilisce se una norma è valida? Qui la teoria di Kelsen: si stabilisce se una norma è valida quando è prodotta da una fonte legittimata da un’altra norma sulla produzione normativa, appartenente allo stesso ordinamento. La validità non è quindi una proprietà della norma, ma una relazione di appartenenza tra la stessa norma e l’ordinamento giuridico. Sottende conformità, la cui mancanza la rende invalida.

L’abrogazione è legata al criterio cronologico, una norma che ha stessa forma giuridica di un’altra precedente sullo stesso piano, seguendo il principio lex posterior derogat priori, la abroga. Giacché la norma abrogata non è una norma invalida (entrambe le norme sono valide), non si elimina la norma precedente ma ne circoscrive nel tempo l’efficacia, limitandola a tutti i fatti sorti dalla data di entrata in vigore sino all’abrogazione. L’abrogazione non ha effetti retroattivi, ma ricorre finché la norma successiva non entra in vigore. Una legge costituzionale può essere abrogata? Sì, solamente da un’altra legge costituzionale, mentre può abrogare leggi formali e sostanziali se c’è coincidenza di norme, leggi regionali, regolamenti, usi e consuetudini. Una legge formale può abrogare un’altra legge formale, sostanziale, regolamenti, usi e consuetudini, ma non può abrogare una legge costituzionale. L’abrogazione deve essere rilevata da qualsiasi interprete.

Nota Bene: Il giudice è un interprete qualificato che rileva l’abrogazione e può non applicare la norma abrogata (opera ex nunc). L’abrogazione normalmente dovrebbe essere stabilita dalla stessa disposizione del legislatore che espressamente la abroga. Quando la legge viene abrogata per esplicita disposizione, la norma in contratto è esplicita. Quando c’è incompatibilità, la legge abrogata è tacita. L’implicita è come la tacita, ma non si abroga la sola norma e si ha una riforma integrale sull’oggetto. L’implicita è quindi più ampia perché due discipline su stessa materia si susseguono nel tempo.

Le fonti del diritto 2

L’irretroattività, che troviamo nell’articolo 11 del Codice civile, è quel fenomeno per cui “la legge non dispone che per l’avvenire; essa non ha effetto retroattivo”: gli atti normativi valgono, di norma, solo per il futuro. Il divieto di efficacia retroattiva è derogabile per effetto di una legge successiva che disponga diversamente. La retroattività della legge, ove disposta, costituisce un’eccezione e dovrebbe riguardare, rispondendo a ragionevolezza, solo i rapporti pendenti (ancora aperti) e non i rapporti esauriti. Il divieto di retroattività è assoluto e inderogabile per le leggi in materia penale (articolo 25.2 Costituzione), tuttavia: Se la legge penale varia in modo favorevole al reo, essa è applicabile anche in via retroattiva (favor rei). Il nostro sistema non è punitivo ma riabilitativo, segno di grande civiltà. Non è nelle nostre tradizioni un sistema punitivo.