Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Giurisprudenza, nel linguaggio moderno, è l'insieme delle sentenze dei giudici. A questo termine si contrappone la dottrina, rappresentata dagli studiosi del diritto, da coloro che fanno ricerca o interpretano il diritto. La forma verbale istituzioni deriva dal verbo "ISTITUERE", che significa “fondare, costruire”. Istituzioni di diritto romano significa appunto “fondamenta di diritto romano”.

Cos'è il diritto?

• Definizione di Celso: "ars l'arte". Un giurista, Ulpiano, riporta la boni et aequi - del buono e dell’equo.
• Secondo la concezione normativa il diritto è "norma", "regola di condotta", "un complesso giuridico di norme".
• Secondo la concezione istituzionale si identifica con l'ordinamento giuridico, è pure norma, ma non si identifica con le norme, le trascende, è la stessa organizzazione sociale, la società organizzata, il modo di essere di una collettività.
• In latino per indicare il diritto si usa il termine IUS e ciò ricompare nel termine giustizia e giurisprudenza.
• L’uso di ius indica il luogo del giudizio, dinanzi al magistrato.
• L’uso di iura, in età post classica designa globalmente la giurisprudenza classica.
• Ius diritto e dovere insieme, situazione giuridica soggettiva.

Ai tempi dei romani con il termine giurisprudenza intendiamo i giuristi che interpretano il diritto e così facendo creano il diritto. Oggi questo significato viene rappresentato dal termine dottrina. Oggi la giurisprudenza indica l’insieme delle sentenze dei giudici. Nel nostro ordinamento dottrina e giurisprudenza non sono vincolanti.

Settori del diritto

• Diritto privato (ius privatum): Quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali, sicché gli interessi che in essi vengono in considerazione sono soprattutto interessi privati, individuali.
• Diritto pubblico (ius publicum): Regola l’organizzazione ed il funzionamento della collettività, oltre che i rapporti tra la collettività unitariamente considerata e i singoli che la compongono: gli interessi che vengono in considerazione sono pertanto interessi della collettività in quanto tale, interessi pubblici. L’aggettivo “publicus” deriva etimologicamente da “populus”. Ius publicum era quindi il diritto del popolo, specificamente del popolo romano.
• Diritto oggettivo (norma agendi)
• Diritto soggettivo (facultas agendi): La pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altro, o di altri soggetti, giusta quanto il diritto oggettivo esige. Il diritto soggettivo trova nel diritto oggettivo il suo fondamento. I diritti soggettivi nella Roma antica non esistono. Il diritto soggettivo è una norma di relazione o di comportamento, detta quindi una serie di indicazioni di comportamento e serve a risolvere i diritti di interessi.

Diritti soggettivi

Il diritto soggettivo è la facoltà che si attribuisce ad un soggetto il cui interesse viene ritenuto prevalente dall’ordinamento, prevalente rispetto ad altri interessi in conflitto. Il titolare del diritto soggettivo può pretendere da colui che ne sia portatore di interessi diversi e contrapposti, un determinato comportamento che può essere a contenuto positivo (fare) o negativo (astenersi).

I diritti soggettivi si dividono in due macro categorie:

• I diritti soggettivi assoluti
• I diritti soggettivi relativi

All’interno del diritto soggettivo vi sono due nozioni:

• Potestà: poteri-doveri che a un soggetto è dato esercitare su altri soggetti, o comunque nei loro confronti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si possano sottrarre.
• Facoltà: le possibilità riconosciute e garantite al titolare di un diritto soggettivo, comprese nell’ambito di questo.

Altri termini collegati:

• Obbligo: il dovere di fare o non fare alcunché in relazione al diritto soggettivo altrui.
• Soggezione: la situazione in cui versa taluno di dovere necessariamente sottostare, anche contro la propria volontà, all’altrui potestà.
• Onere: il sacrificio che il diritto oggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio.

Approccio scientifico al diritto

I romani sono i primi ad avere un approccio scientifico al diritto, trattano il diritto attraverso un metodo, creando una scienza giuridica; essi distinguono il diritto dalla religione e dalla morale. Il diritto romano è una scienza che influenzerà le moderne codificazioni, esso ha goduto di una seconda vita durante le età medievale e moderna (in certi paesi anche oltre). I romani facevano un diritto casistico: i giuristi romani risolvono il caso concreto che gli era sottoposto, da lì risolvevano il caso creando delle regole e realizzavano delle fonti.

È nel diritto romano che va scorta la matrice della maggior parte degli attuali sistemi privatistici dei paesi dell’Europa continentale, dei paesi dell’America Latina e di altri paesi ancora (Giappone, Louisiana ecc.). Il diritto romano riguarda quella collettività politica organizzata da uomini liberi che fece capo all’antica Roma: un diritto che si svolse per oltre 1300 anni, dalle origini della città di Roma, nell’VIII sec. a.C. (754 a.C.), alla morte dell’imperatore Giustiniano, nel 565 d.C.

*Giustiniano: imperatore dell’impero romano d’oriente del VI secolo, che scrisse il Corpus Iuris Civilis. Sotto l’imperatore Giustiniano avvenne la compilazione del “Corpus Iuris Civilis” (corpo del diritto civile), fu compiuta nelle sue parti di maggiore significato tra il 528 e il 534. L’opera è suddivisa in:

• Un codice
• Il secondo codice che sostituisce il primo
• Le istituzioni
• Il digesto
• Le novelle

Nel digesto inserisce il sapere dei giuristi precedenti, particolarmente dei giuristi classici.

Periodi della storia romana

• Fase Arcaica
• Fase Pre-classica
• Fase Classica
• Fase Post-classica (conosciuta anche come età giustinianea - VI secolo)

Età Arcaica

Dalla fondazione di Roma 754 a.C. - fino al III secolo a.C.

• Periodo monarchico VI sec. a.C.
• Periodo repubblicano

Nella fase arcaica vi è un diritto povero di strutture, formalistico, adeguato a soddisfare le esigenze, poche ed elementari, di una società rurale qual era quella romana dalle origini; è un diritto, inoltre, proprio ed esclusivo dei cittadini romani. Le fonti di produzione del diritto sono:

• I mores, ovvero i costumi dell’antico popolo romano.
• Le leges: spesso derogavano o integravano i mores. Nel periodo arcaico le leges erano pronunciate dal magistrato davanti ai comizi, queste venivano dette leges publice. Il magistrato era un funzionario della monarchia. I comizi erano l’assemblea del popolo. Una leges particolarmente famosa era la leges delle XII tavole, 450-451 a.C. La lex Duodecim fu pronunciata dinanzi al popolo riunito in assemblea da un magistrato che dal popolo avesse avuto in precedenza delega di legiferare. Fu emanata dai decemviri magistrati straordinari appositamente eletti e da Orazio e Valerio. Le tavole di bronzo su cui erano scritte le dodici tavola andarono perdute ma ne furono tramandati i precetti.
• Altre leges di altrettanta fama furono le leges rogatae: il magistrato dopo averle proposte riuniva in assemblea il popolo per approvarle o disapprovarle. Una volta approvato il testo dall’assemblea e dopo il consenso dell’auctoritas del Senato il testo diveniva lex.

Durante il periodo arcaico, tuttavia, affianco ai mores e a queste due tipologie di leges vi erano anche i plebiscita. I plebiscita - i provvedimenti della plebe, erano le leggi enunciate ai plebei, venivano decisi da patrizi e plebei insieme ma vincolavano solo i plebei. La lex ortensia del 286 a.C. equiparò i plebisciti alla leges rendendoli così obbligatori per tutti. Nella fase arcaica i pontefici avevano un ruolo di rilievo. Il termine pontefice non ha nulla a che fare con la religione, deriva dal latino pontem facerem, erano coloro che dava l’interpretatio delle leggi. Con questa interpretazione ufficiale creavano il diritto. Si dice quindi che nell’età arcaica la giurisprudenza fosse pontificale e molto ristretta, gli interpreti del diritto erano pochissimi, era prerogativa dei soli pontefici, i cittadini romani si recavano infatti dai pontefici per conoscere il ius. In questo periodo il diritto è detto ius quiritium, letteralmente “legge dei Quiriti” - membri delle prime collettività di cittadini romani. Esso era di formazione consuetudinaria, riconosceva le posizioni giuridiche assolute come i poteri su persone o su cose.

Presto lo ius quiritium divenne ius civile poiché riguardava soltanto i cives, i cittadini romani. Le potestà e i diritti soggettivi da esso riconosciuti e tutelati erano espressi:

• In termini di potere su cose o persone - proprietà, patria potestas...
• In termini di ius - servitù, usufrutto...
• In termini di oportere che il creditore pretendeva gravare sul debitore

Età Preclassica

Metà del III secolo a.C. Anni dell’apogeo – crisi della Repubblica. L’età preclassica rappresenta un periodo molto delicato per la civiltà romana: hanno inizio le guerre Puniche, Roma estende la sua influenza su tutto il Mediterraneo e diviene la massima potenza egemone, i territori fuori dall’Italia vengono organizzati in ‘provinciae’ e i traffici commerciali si intensificano. L’importanza dei mores, nell’ordinamento giuridico, diminuisce, non vi è più povertà di strutture il ruolo degli interpreti del diritto cambia. Non spetta più ai pontefici ma ai iuris consulti o iuris prudentia. I giuristi, divenuti laici, offrendo soluzioni nell’interpretare il diritto creano altro diritto spesso diverse l’una dall’altra. I migliori giuristi vincolano quello che è l’organo giudicante.

Vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive, furono repressi nuovi illeciti privati e si diede tutela e riconoscimento a nuovi negozi giuridici. Le fonti di interpretazione del diritto cambiano col crescere del potere di Roma: restano gli antichi mores, e le antiche leges (e plebisciti, ad esse equiparate), a queste se ne aggiungono molte altre. Il ruolo maggiore nella crescita ed evoluzione del diritto privato spetta al pretore e alla giurisprudenza, con l’avvento dei plebei al pontificato (*Tiberio Coruncanio fu il primo pontefice plebeo) si spezzò il monopolio pontificale del diritto. La figura del pretore consiste in un organo dello stato che aveva il compito di amministrare la giustizia, ma non di decidere, non è il giudice.

• Il pretor urbanus fu istituito dalle leges Liciniae Sextiae nel 367 a.C., si preoccupava esclusivamente dei cittadini romani, aveva il compito di ‘dicere ius’.
• Quando Roma si estense e i traffici commerciali si intensificarono, al pretore urbano si affiancò il pretus peregrinus, istituito nel 242 a.C., egli ebbe il compito di ‘dicere ius’ tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri.
• Durante tale periodo fu istituito anche il ruolo degli edili curuli: magistrati ‘sine imperio’ che si occupavano del ‘cura annonae’, con conseguenti poteri di vigilanza sui mercati e relativa giurisdizione, erano competenti anche per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e di animali.

Nell’età preclassica furono riconosciuti nuovi negozi giuridici anche agli stranieri, fra questi: compravendita, locazione, società, mandato... Presto essi furono racchiusi nel ius gentium, ‘il diritto delle genti’ in quanto erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei peregrini. Per il fatto di estendersi anche ai peregrini il ius gentium si contrappone al ius civile, ma allo stesso tempo per il fatto che l’obbligo del debitore di negozi era espresso in termini di ‘oportere’ il ius gentium era parte del ius civile.

Il pretore, per prendere possesso di essa in forza del ‘ius edicendi’ all'inizio del suo anno di carica, emanava un editto (una sorta di programma) destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa. Nell'editto il pretore prospettava sostanzialmente un programma, attraverso promesse di strumenti giudiziari e con l’indicazione di modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Di fatto accadde che i pretori andarono via via confermando, migliorando l’editto e all’occorrenza accrescendolo; si formò così gradualmente un consistente nucleo edittale ‘edictum tralaticium’, l’editto contemplava i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria del ius civile, spesso agevolando l’applicazione dello stesso, colmandone le lacune o correggendolo. Lo scopo dell’editto pretorio era quello di attuare il principio di equità intesa come giustizia in caso concreto. Il pretore, non potendo negare il ius civile, concedeva gli strumenti idonei a paralizzarne l’attuazione.

Il pretore nel suo editto stabiliva le azioni, *Se Tizio fa a Caio questo io concederò un’azione. Pertanto quando si verificava l’azione nel concreto l’attore doveva scegliere l’azione più coerente dell’editto. Il diritto creato dal pretore si chiama ius honorarium o ius pretorium. Lo ius honorarium è il diritto risultante dall’attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e pellegrino, gli edili curuli e i governatori delle province. Dipendendo dall’attività edittale dei magistrati giusdicenti, il ius honorarium presupponeva il processo formulario le cui prime manifestazioni sono datate intorno al III secolo a.C. Questi editti si ampliavano sempre più rispetto a quelli precedenti e si integrano completamente tra loro e si intersecano con lo ius civilis (mores e leges). L’editto nel 130 d.C. con Salvio Giuliano viene codificato, perpetuum, diviene immodificabile.

Il termine ‘giurisprudenza’ deriva da ‘iuris prudentia’, corrisponde al moderno significato di ‘dottrina’. La giurisprudenza romana tratta l’interpretazione dei ‘iuris prudentes’, cioè degli esperti del diritto con riferimento ai pareri, i ‘consulta’, che erano soliti esprimere i giureconsulti. Fonte della giurisprudenza romana erano spesso le opere, in particolare lo ius civile. Accanto all’attività consultiva si aggiunsero l’insegnamento e la composizione di nuove opere giuridiche che consentirono agli scienziati del diritto di costruire ed elaborare concetti che consentissero di dominare più agevolmente dati normativi di diversa origine, ciò consentì anche di costruire istituti e procedere alla proposizione di sistemi; fu adottato un nuovo vocabolario tecnico. Tra i giuristi più noti di età preclassica ricordiamo Giunio Bruto, Publio Mucio, Manio Manilio, Quinto Mucio Scevola, Servio Sulpicio Rufo e Aquilio Gallo.

Età Classica

Fine dell’età repubblicana e avvento del principato, fondato da Ottaviano Augusto, 27 a.C. Le fonti di produzione aumentano ancora più: oltre i mores e le leges - che non sono più attività legislativa del popolo ma il prodotto legislativo del princeps - si fa spazio per i senatoconsulti (provvedimenti del Senato), le costituzioni imperiali (emanazioni rispettivamente del Senato e del principe), l’editto del pretore, ormai cristallizzato e l’attività dei giuristi.

Intorno al 130 a.C. il giurista Salvio Giuliano, per incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio. Si ebbe così l’Editto perpetuo. Da allora i pretori mantennero sì la funzione giurisdizionale ma il ius edicendi perdette ogni significato sostanziale. I giuristi divengono protagonisti (Gaio, Pomponio, Papiniano, Paolo e Ulpiano), ricoprono il ruolo di funzionari che interpretano e creano il diritto, scrivono delle opere enciclopediche del diritto.

In questo periodo laico il fenomeno dello ius controversum (i giuristi possono dare giudizi diversi nonostante di situazioni analoghe) diventa sempre più frequente. Ciò che dicevano i giuristi diventava vincolante. Nel principato però non tutti i giuristi sono dotati di ius pubblice respondendi (diritto di rispondere pubblicamente). Ciò significa che tutti i giuristi davano i loro pareri, ma solo coloro che erano dotati dello ius publice respondendi - che gli veniva concesso dal princeps - facevano parte del consilium principe (un organo costituito dagli uomini più fidati del principe).

Vi erano diverse tipologie di leges del princeps:

• Edicta (non sono l’editto del pretore, ma leges rivolte a tutti)
• Mandata (rivolte solo ai funzionari)
• Decreta (decisioni del princeps che decide nella sua veste di giudice)
• Rescripta (letteralmente scritto due volte, erano le risposte che l’imperatore dava ai quesiti giuridici che gli venivano posti dai privati)
• Epistule (risposte ai quesiti del funzionario che si rivolgeva all’imperatore)

Tale età fu detta Classica per la purezza di forme e per la perfezione tecnica del diritto. Durante questo periodo, i giuristi, come Gaio e Ulpiano, furono fondamentali nel consolidare e sviluppare ulteriormente il diritto romano, creando una base che avrebbe influenzato fortemente i sistemi giuridici successivi. La giurisprudenza, in questo contesto, non era solo una pratica, ma una vera e propria arte di interpretazione e applicazione delle leggi.