Filosofia del Diritto - 50059 - Parte Prima

Introduzione

A cura di MinervaPallade Università Bocconi, A.A. 2020-2021, classe 19 – Filosofia del diritto 50059 Prof. Damiano Canale – Parte Prima, settembre ottobre 2020

Indice

• Introduzione
• Il diritto e le norme giuridiche
• Le norme in senso stretto e le metanorme
• Le modalità deontiche
• I principi giuridici
• Le fonti del diritto e la norma fondamentale
• L'ordinamento giuridico e le gerarchie
• La validità, l'esistenza e l'efficacia
• Il tempo delle norme
• L'indeterminatezza
• L'interpretazione e la costruzione
• Le antinomie
• Le lacune giuridiche

Introduzione

Il diritto consta di tre particolari che differiscono per livello di specificità/astrazione: le scienze giuridiche (studiano una certa branca dell’ordinamento giuridico), la teoria generale del diritto (studia i concetti e le nozioni comuni a diverse branche e ordinamenti) e la filosofia del diritto. La filosofia del diritto tenta di rispondere a tre domande complesse e controverse: Che cosa è il diritto? Perché c’è il diritto? (In senso sia causale che finale) A quali condizioni il diritto è giusto? (Ovvero, che rapporto c’è tra diritto e giustizia?)

Sono due le principali strategie per affrontare la filosofia del diritto (come esposto da Norberto Bobbio in Giusnaturalismo e positivismo giuridico): filosofia del diritto dei filosofi, assume una visione generale/universale (alimenta le critiche di quelli che la considerano una disciplina troppo astratta e inconsistente, N. Bobbio lo reputa un approccio negativo); filosofia del diritto dei giuristi, caso specifico e concreto (sarà lo stile da noi adottato). Quest’ultima è detta anche metagiurisprudenza.

Il termine giurisprudenza ha due accezioni semantiche: per i giuristi positivi (coloro che lavorano attualmente con il diritto) costituisce l’insieme delle decisioni giudiziali (formulate dai giudici), in generale e in ambito accademico si riferisce invece alla sapientia iuris, ossia ai discorsi sul diritto tenuti da giuristi. Con meta si intende invece che verte su/che riguarda. La metagiurisprudenza non è mero orpello culturale, ma è fortemente connessa alla prassi giuridica, e deve interessare ai giuristi (operatori giuridici).

Il diritto e le norme giuridiche

La metagiurisprudenza si muove dal discorso dei giuristi pratici. Alla domanda "Cosa è il diritto?" un operatore giuridico qualunque (senza ambizioni filosofiche) risponderebbe probabilmente "un insieme di norme giuridiche"; ma indagando più in profondità sembra essere un concetto evanescente, tutt’altro che banale. Esso è in verità un insieme di enunciati linguistici (proposizioni di senso compiuto), ossia formule dotate di un lessico specifico. Innanzitutto, il diritto è una forma di linguaggio, un’entità linguistica/lessicale con caratteri e funzioni particolari (es. regolativa, punitiva, difensiva, che organizza e guida le condotte sociali).

Ci si chiede come sia possibile tutto ciò. La linguistica distingue due tipi di enunciati che ci risultano molto significativi: gli enunciati descrittivi, che pretendono di dar conto del mondo così come è, e gli enunciati prescrittivi, che pretendono di guidare la condotta degli individui. (Mondo è il termine filosofico per indicare la realtà esistente - empiricamente suscettibile di conferma). I primi possono essere veri o falsi e vengono ampiamente sfruttati nelle scienze empiriche, i secondi implicano una risposta dal destinatario, esulano dai criteri di verità e falsità (sono irrilevanti), ma piuttosto possono essere giusti o sbagliati, validi o invalidi (questi sono ragionamenti pertinenti).

Il diritto si esprime tipicamente attraverso enunciati prescrittivi. Ma cosa consente concretamente di distinguere i due tipi di enunciati? Per rispondere occorre interrogare una disciplina attigua alla metagiurisprudenza, la linguistica/filosofia del linguaggio. Come codificata da Charles W. Morris la linguistica si articola in tre profili (oggi discipline autonome): sintassi (studia gli elementi della frase e le relazioni che questi intrattengono tra loro), semantica (studia il significato, ovvero la relazione con il mondo) e pragmatica (studia l’interazione, la comunicazione, l’intenzione del parlante ed i meccanismi di trasmissione al destinatario).

È opportuno evidenziare che l’intento del legislatore (o di chi approva la norma) è ininfluente dal punto di vista empirico del contenuto della norma (al contrario, è fondamentale nella prassi giuridica). Quale degli ambiti della linguistica mette dunque in risalto la differenza tra enunciati descrittivi e prescrittivi? Facciamo un ragionamento ipotetico deduttivo (metodo sistematico per noi utilissimo). Se fosse la sintassi ci sarebbe indubbiamente un elemento sintattico peculiare (es. modo verbale imperativo o un termine deontico, che manifesta una pretesa riguardo all’altrui azione: vietato, permesso, obbligatorio, facoltativo, ...), ma questo non sempre è verificato. (Tra l’altro, una regola del drafting prevede l’impiego del modo indicativo presente). Abbiamo dimostrato che la sintassi è del tutto irrilevante per identificare un enunciato normativo.

Passando alla semantica dobbiamo distinguere, sulle orme di Gottlob Frege, il riferimento (ciò che un termine designa nel mondo, la situazione) e il senso (modo in cui il riferimento viene presentato, immaginato). Es. "i cittadini pagano le tasse" (enunciato descrittivo) oppure "i cittadini devono pagare le tasse" (enunciato prescrittivo); notiamo che il riferimento è il medesimo, ma cambia completamente il senso: nel primo caso viene presentata una situazione esistente (naturalmente vera o falsa), nel secondo caso una circostanza che deve accadere, deve avere luogo. La semantica, limitatamente al senso, ci indica la strada per comprendere il nostro quesito iniziale (risposta parziale).

Infine, la pragmatica ci risponde esaurientemente. Essa ha per oggetto di studio il modo che si accompagna ad un enunciato, infatti insegna che una formula non è di per sé né descrittiva, né prescrittiva, tutto dipende unicamente dall’uso che ne facciamo. Alla pragmatica dobbiamo la nozione di direzione di adattamento (D.D.) di un enunciato, la quale può essere linguaggio-a-mondo (enunciato descrittivo), o mondo-a-linguaggio (enunciato prescrittivo).

A questo proposito, G. Elizabeth M. Anscombe ha proposto un noto esempio. Una moglie assolda un investigatore privato per indagare sul marito, sospettato di avere un’amante; compito dell’investigatore è annotare ogni azione compita dall’uomo. Questi si reca a fare la spesa con una lista dettagliata, e mentre ripone nel carrello quanto occorre, l’investigatore osserva, e scrive puntualmente tutti i prodotti acquistati. Alla fine le due liste (lista della spesa ed annotazione dell’investigatore) saranno identiche in tutto, tranne che per la D.D.: la prima avrà carattere prescrittivo, la seconda descrittivo.

Le norme in senso stretto e le metanorme

Appurato che le norme giuridiche non descrivono assolutamente nulla, è bene sapere che ne esistono di vario tipo, e che svolgono svariate funzioni. (Es. art. 575 c.p. ha funzione direttiva, guida l’azione, ma art. 1, 70, 92 Cost. non sembrano apparentemente guidare l’azione).

Una primissima distinzione separa le norme in due macrofamiglie: le norme in senso stretto (o norme di condotta) e le norme in senso lato (o norme secondarie). Una norma per appartenere alla prima categoria deve soddisfare contemporaneamente tre requisiti: avere carattere prescrittivo (ossia D.D. mondo-a-linguaggio), avere struttura condizionale, ed essere generale e astratta.

La forma logica del condizionale, trattata in modo particolare da Hans Kelsen in "La dottrina pura del diritto", prevede che una norma in senso stretto si possa sempre riformulare in termini "se F allora C" (F→C), vale a dire che ad una determinata fattispecie viene ascritta una certa conseguenza giuridica. Es. art. 1 Cost. "Se qualcosa è l’Italia, allora questo qualcosa è una repubblica democratica fondata sul lavoro"; art. 70 Cost. "Se le due camere approvano collettivamente un testo, allora quel testo è una legge"; art. 1321 c.c. "...".

Tuttavia c’è differenza nella relazione "se...allora..." considerando le frasi: "se lascio la penna, allora la penna cade" e "se uccido, allora finisco in carcere". La prima è una relazione causa-effetto, si tratta di una legge di natura indipendente dal soggetto umano; la seconda non è una relazione causale bensì una relazione di imputazione perché è il risultato di una scelta umana, pertanto, si dice che la norma imputa alla fattispecie una certa conseguenza giuridica. (La fattispecie è quel fatto, stato di cose, avvenimento a cui la norma imputa una certa conseguenza). Siamo noi esseri umani gli unici responsabili dei contenuti delle norme, mentre non siamo responsabili del funzionamento della natura.

Tornando ai criteri di generalità e astrattezza, solitamente il primo vuole che il riferimento non sia individuale (ad personam) ma collettivo, il secondo che la fattispecie sia astratta. Guastini però, l’autore del nostro manuale, ritiene che la distinzione generale-astratta sia pleonastica (superflua e artificiale) così come è congegnata. La fattispecie è una particolare condotta umana in presenza della quale segue una conseguenza giuridica, essa si compone di un agente e di un’azione, perciò non ha senso separare chi (generalità) da cosa (astrattezza), ed entrambi i concetti sono ben espressi dall’unico aggettivo generale, che raggruppa classi di fattispecie individuali. Secondo Guastini, con l’aggettivo astratta si dovrebbe intendere il fatto che la norma disciplini classi di fattispecie future (il futuro è il mondo di ciò che non è determinato, a differenza del passato). (Vedremo che le norme che disciplinano eventi passati non sono norme in senso stretto, ma provvedimenti). Guastini chiama la sua speculazione intellettuale attività di laboratorio concettuale; ecco che il ruolo della metagiurisprudenza è anche quello di affinare, perfezionare, proporre una revisione, una ridefinizione migliorativa dei concetti. (Il dibattito è vivo e aperto).

Le norme in senso lato sono tutte quelle norme che non sono norme in senso stretto. Possono essere di diversi tipi (cfr. il manuale), es. norme di competenza (es. art. 70 Cost.), norme definitorie (es. art. 1321 c.c.), norme interpretative… (gli articoli citati ad es. non hanno carattere prescrittivo). Le norme in senso lato sono accomunate dalla caratteristica di disciplinare il funzionamento di altre norme (spesso infatti sono dette metanorme, Herbert L. A. Hart le chiama norme secondarie). Esse costituiscono l’infrastruttura dell’ordinamento giuridico e consentono il corretto funzionamento del sistema normativo. Niklas Luhmann afferma che "il diritto è un sistema autopoietico" (auto-poiesis, che si fa da sé, si autoregola).

Le metanorme vertono su altre norme (non è esatto dire che dipendono da altre norme), la loro fattispecie è tipicamente costituita da altre norme; in sintesi, l’ordinamento giuridico si regge grazie all’unione di norme in senso stretto e norme in senso lato (senza le quali il sistema risulterebbe elementare e primitivo).

Le norme permissive sono una categoria piuttosto peculiare che Guastini annovera tra le norme in senso lato. Non hanno forse una funzione di guida dell’azione (funzione direttiva)? Agiscono con riguardo ad altre norme? In realtà agiscono in congiunzione di altre norme ogniqualvolta svolgono una delle tre funzioni che le caratterizzano: rimozione di divieti (es. permesso di parcheggiare, ha senso solo in virtù di un’altra norma es. un divieto); prevenzione di divieti (es. libera manifestazione del pensiero garantita dalla Cost. non rimuove un divieto precedente, ma si impegna a scongiurare la possibilità che il legislatore ordinario, subordinato alla Cost, introduca un divieto futuro in quel senso); attribuzione di poteri a soggetti pubblici (es. art. 70 Cost.). Bisogna quindi riconoscere che le norme permissive svolgono per certi versi una funzione direttiva (possono essere generali e astratte, così come avere forma condizionale), pur classificandole come metanorme.

Le modalità deontiche

Abbiamo detto che in linea generale le norme guidano la condotta dei consociati, ma lo fanno mediante istruzioni molto diverse: vietano, obbligano, permettono, rendono facoltativo. Chiamiamo modalità deontiche le istruzioni normative con cui le norme guidano le condotte sociali, e termini deontici quei termini che si riferiscono a tali istruzioni.