Riassunto esame Teoria e tecnica dell'interpretazione giuridica, Prof. Itzcovich Giulio, libro consigliato L'interpretazione dei documenti normativi, Riccardo Guastini

Appunti teoria e tecnica dell’interpretazione giuridica

19/09/2023

Ragionamento giuridico non come processo mentale, ma come discorso argomentato.

Il ragionamento che abbia un fondamento razionale, da alcune premesse derivano alcune conclusioni. L’apprendimento del ragionamento giuridico è un processo che dura una intera vita professionale, non finisce mai.

Si inizia a prendere contatto con alcuni concetti, alcune terminologie utilizzate dagli avvocati e dai giudici per esprimersi.

La tecnica è un insieme di conoscenze di tipo pratico, la tecnica è un saper fare, conoscenze operative. Parole per argomentare il diritto.

La teoria è la riflessione che le tecniche interpretative hanno sulla cultura giuridica, da cui dipendono alcune tecniche.

Lo scopo è apprendere il linguaggio tecnico-giuridico. Dietro queste tecniche c’è del pensiero, il corso vuole trasferire le riflessioni dei giuristi.

Teorie descrittive: insieme di proposizioni ordinate in modo sistematico per descrivere gli eventi, le ipotesi, le osservazioni empiriche, che offrono una visione di qualche aspetto della realtà. Se ci troviamo davanti ad un falso la teoria deve essere abbandonata (metodo scientifico).

Teorie normative: non ambiscono a descrivere il mondo, è una teoria che vuole produrre effetti sul mondo, far sì che le cose vadano nel modo desiderato. Non sono falsificate dalla realtà.

Che tipo di teorie sono quelle del diritto? Sono l’uno e l’altro. Sono una descrizione del diritto? Le teorie sono sempre un po' ciò che è e ciò che vorremmo che fosse. Le tecniche sono un insieme di argomenti e considerazioni a cui gli avvocati fanno ricorso.

Esempio: cos’è un buon giudice? Le tecniche e gli argomenti convincenti, ciò che il giudice trova persuasivo dipende da una teoria normativa. pag. 1

Distinguiamo 3 risposte:

1) La bocca della legge

Citazione di Montesquieu (Lo spirito delle leggi), la funzione giurisdizionale viene trasmessa tramite la bocca dei giudici che sono inanimati, non deve modificare la legge, la deve ribadire, mentre è scelta altrove.

Le caratteristiche di questo giudice sono una vasta e perfetta conoscenza del diritto positivo e la disponibilità di applicarlo (è desideroso di dare esecuzione a questo diritto). Si presenta quindi come uno scienziato del diritto, ha un aspetto conoscitivo del diritto, può conoscerlo ed applicarlo in maniera del tutto oggettiva e imparziale, mettendo da parte la propria morale. Ma un giudice è un buon giudice se conosce il diritto ed è fedele al diritto esistente.

L’ideale del buon giudice non è presente solo nel civil law, ma anche nella common law (esempio Ashford v Thornton – 1818).

Ci sono delle ragioni strutturali perché i giudici abbiano questa fedeltà nel diritto: formalismo giuridico (Max Weber).

In uno stato legale/razionale, il diritto tende a funzionare come una macchina insensibile alle conseguenze, alla morale, costruita dal formalismo giuridico, dal desiderio che i giuristi hanno di attenersi solo alla forma e non alla sostanza etica delle questioni. La macchina è razionale perché è prevedibile, non è necessariamente meschinità (le leggi a volte sono ingiuste). C’è necessità che la legge abbia vigore non di volta in volta ma che sia razionale.

Che genere di interpretazione predilige un giudice bocca della legge?

Una interpretazione letterale o sistematica, conforme alle teorie dei giuristi accademici, conforme alle dottrine della scienza giuridica o anche ricorsi precedenti. Il giudice argomenta la sua decisione senza far ricorso a ciò che è giusto, a considerazioni morali, senza fare ricorso ad argomenti di natura sostanziale. Il giudice applica il sistema non lo deve modificare. È interessato alla controversia solo se rientra nell’ambito dell’applicazione della norma.

2) Salomone, una persona saggia ed equa

L’interesse è nel rendere giustizia alle parti in controversia. La sua virtù è la giustizia e più nello specifico l’equità, adattare la norma al caso concreto (non si limita ad applicare le regole giuste ma coglie nello specifico ciò che rende unica la controversia e adattare la legge al caso – saggezza). Le persone sagge con esperienza sono in grado di apprezzare che le regole giuste sono troppo ampie e devono essere adattate alla luce delle circostanze.

Giovanni Battista De Luca: un buon giudice deve possedere virtù, forza d’animo, prudenza, generati da pratica ed esperienza, ma non basta, non sta solo pag. 2 nell’impegno se il giudice non sa afferrare il punto della causa che si tratta, ciò che importa è che l’applicazione del diritto sia opportuna (comparazione con un pittore di ritratti).

Deve essere prima di tutto un fattista, un conoscitore dei fatti, il pericolo del giudice che deve adattare la legge al fatto (la bocca della legge non si interessa a chi sei tu, applica semplicemente la legge, non guarda in faccia le persone, bendato). Il giudice saggio ed equo è interessato alle faccende che portano le persone in lite.

Argomenti basati sulla natura delle cose e la circostanza del caso. Vorrà avere sempre altre conoscenze. Per il giudice bocca della legge ciò che non è nel brocardo non gli interessa.

Qui troviamo anche l’opinione di Edward Coke che usa una formula: bisogna considerare non soltanto ciò che è lecito ma anche ciò che è conveniente.

Un giudice deve interessarsi non solo di ciò che la legge stabilisce ma anche della morale, il giudice è anche interessato ai motivi, non solo ciò che è lecito ma anche ciò che è utile, che possa contribuire alla felicità della società.

3) Giudice ingegnere sociale

Roscoe Pound, soddisfazione maggiore possibile della società, dei nostri bisogni, noi abbiamo il diritto non perché ci è stato impartito ma per rendere la società per quanto possibile felice. Il diritto soddisfa i bisogni della società organizzata, ovviamente i comportamenti dannosi vanno impediti. Una sempre più efficiente ingegneria sociale.

Cerchiamo e dobbiamo perfezionare il nostro diritto in modo che consenta alle persone di raggiungere i propri obiettivi.

Per convincere un giudice quindi gli interessi sono solo un indice, deve essere funzionale come un ingegnere sociale e dà attuazione a quelle leggi che mirano al benessere sociale, bisogna quindi informarlo dei benefici sociali delle sue decisioni a livello sistemico. Dalle decisioni delle controversie si arriva a determinate conseguenze e bisogna sviluppare una sociologia del diritto. pag. 3

Non si applicano le leggi in modo meccanico ma vogliono comprendere le politiche, lo scopo di cui sono espressione. Un giudice che ha esperienza della società, non solo ciò che stabilisce il diritto ma la realtà sociale in modo da prevedere le conseguenze delle sua decisioni con finalità dell’utilità sociale.

A sua volta l’utilità sociale ha bisogno di una mappatura di fronte al caso deciso da Salomone, il giudice ingegnere sociale si pone quesiti, se decidiamo sempre così non può essere ripetuta ogni volta, non è una giurisprudenza che si possa ripetere, servono nuovi criteri che generino la utilità sociale (caso di contenzioso fra due madri e il figlio).

Un giudice del genere preferirà una natura pragmatica, concentrata sugli effetti, le argomentazioni prognostiche, di tipo teologico o giudizi di bilanciamento. Il giudice sociale è interessato a rendere il caso tipico non unico, una giurisprudenza che possa essere tipica del caso.

Nella prassi nessun giudice è mai bocca della legge, saggio ed equo o sociale.

Di fatto i giudici realizzano uno o l’altro di questi modelli, giustificano e rendono persuasivo un insieme di tecniche alla luce di una certa idea di come deve essere la legge.

Le tecniche dell’argomentazione giuridica dipendono con delle teorie con dei discorsi, degli ideali che vogliono realizzare i giudici.

20/09/2023

Specificità del ragionamento giuridico

A volte si dice che ciò che caratterizza il pensiero e il ragionamento giuridico siano le regole, un ragionamento vincolato e rigido, data questa regola segue questa conseguenza, indifferenza morale e coerenza logica.

Se devo costruire una argomentazione giuridica cerco di dimostrare che da premesse valide, da ciò che il diritto dispone, discendono le conseguenze dell’applicazione di questa legge (basato sull’autorità, che sia la cosa giusta o meno).

Un secondo aspetto è un ragionamento interpretativo, di testi spesso oscuri, poco chiari, contraddittori e incompleti. Si configura un ragionamento retorico, non pag. 4 deduttivo, flessibile, flessibile a considerazioni di natura etica. Non logicamente necessitato.

1. Obbedire ad una regola significa trascurare le considerazioni su cui ci baseremmo se non ci fosse quella regola. Obbediamo alle regole quando ci comportiamo diversamente da come ci saremmo comportati. La norma giuridica incide sul mio comportamento.

Dura lex sed lex, la legge è severa ma tuttavia è legge. La contrarietà morale non fa venir meno la sua natura di legge.

Hobbes dice che le leggi sono fatte dall’autorità non dalla legge morale. L’applicazione delle leggi è doverosa ed esclude la correttezza morale.

Questo tipo di ragionamento basato sulla fedeltà alla regola è particolarmente diffuso nella pratica giuridica. Quando obbedisco ad una autorità evito di chiedere a me stesso se ci sia una azione migliore.

Conseguenza controintuitiva: una delle caratteristiche di questo ragionamento è farci prendere la decisione sbagliata (es. limite di velocità). Obbedire alla regola (paradosso dell’autorità) significa che se non ci fosse la regola farei come più aggrada personalmente. Il diritto ci dà la possibilità di evitare di pensare con la nostra testa e assumerci la nostra responsabilità.

2. Prima di applicare una regola bisogna trovarla, a volte bisogna crearla. L’identificazione della regola applicabile al caso è una operazione non banale, l’attività di interpretazione del diritto (non solo complessa e difficile ma ha anche discrezionalità).

Retorica perché si tratta di convincere gli altri giudici che quella soluzione è la regola più destinata a risolvere il caso.

Un bravo giurista è in grado di manipolare la legge per fare emergere le contraddizioni, lacune, antinomie. Queste sono risorse del giurista, li deve sfruttare per portare in vantaggio la propria argomentazione.

Linguaggio che si svolge in maniera diversa rispetto al senso comune. Spesso il diritto viene utilizzato non in sede collaborativa, ma in un contesto comunicativo spesso di contenzioso.

Art. 75 comma 2

21/09/2023

pag. 5

Applicazione delle regole e vaghezza

Il ragionamento basato su regole può essere descritto come un ragionamento logico, di tipo deduttivo, esclude la morale. È essenzialmente un sillogismo:

• Normativo, una regola (tutti i ladri devono essere puniti), descrizione di un fatto da cui ricaviamo una conseguenza – premessa maggiore;
• Giuridico, conoscitiva – premessa minore;
• Conclusione.

Si afferma l’idea che l’argomentazione delle sentenze debba diminuire la discrezionalità dei giudici, il nemico era il tipo di giustizia del diritto comune. Da una parte c’è la descrizione del fatto, dall’altra c’è il diritto, ovvero la norma che il giudice ritiene più adatta per il caso.

La struttura sillogistica del ragionamento giuridico utilizza termini tipici come la fattispecie (fatto tipizzato dalla norma).

La norma può essere utilizzata come proporzione condizionale, dalla norma derivano poi le conseguenze. Giustificazione interna della decisione giudiziale, qualsiasi decisione può essere riformulata e costretta in questa struttura. È necessaria questa struttura (enunciazione della regola – descrizione di fatto – conclusione).

Nella generalità dei casi applicare il diritto significa giustificare la scelta di una premessa, il fatto è controverso. Quale regola che si applica al caso può non essere evidente. Abbiamo una giustificazione esterna, è contingente quindi non necessaria (ci si rivolge alla giustificazione esterna se le promesse non sono congruenti).

La conclusione è giustificata solo se la premessa normativa è una norma giuridica valida e la premessa conoscitiva deve essere un fatto accertato, una preposizione vera tramite la valutazione ed acquisizione delle prove.

Tuttavia anche quando la norma è valida e i fatti sono stati accertati rimane il problema della vaghezza delle norme (la fattispecie concreta può essere controversa se rientra nell’ambito dell’applicazione della norma – sussunzione della fattispecie concreta.

Si dice che il caso concreto possa essere qualificato come inadempimento contrattuale, omicidio colposo/consenziente, la qualificazione giuridica (sussunzione).

La struttura del sillogismo non ha solo la premessa maggiore, ma c’è la descrizione del fatto concreto e poi un giudizio di sussunzione. C’è quindi un momento dove c’è discrezionalità non è più un passaggio meccanico.

Hart: sviluppa una teoria del diritto e scrive qualcosa sulla interpretazione giuridica. pag. 6

Qualunque mezzo scelto per la comunicazione dei criteri di condotta (senza distinzione fra common law e civil law) finiranno per dimostrarsi indeterminati. Questi criteri di condotta avranno una trama aperta, incertezza di confine, ogni termine di classificazione generale ha un’ombra dove non si sa se sia adatto o no al contesto (es. calvo).

La trama aperta del diritto significa che dove ci sia molto spazio sarà l’attività dei tribunali e dei funzionari che decidono alla luce delle circostanze a decidere tra interessi di conflitto (i tribunali qui esercitano una funzione normativa) – casi chiari e casi difficili.

La vaghezza delle norme non è solo inevitabile, ma a volte è positivamente utilizzata dal legislatore, si fa ricorso a clausole generali o direttive generiche per garantire una certa dose di flessibilità all’applicazione del diritto (buon padre di famiglia). Ogni qualsiasi termine comprende delle clausole generali (accesso di veicoli in un parco).

Come affronta il giurista queste problematiche? Qual è lo scopo della norma?

Interpretazione teologica, i fini della norma. Si trova la ratio, la luce dello scopo.

Etichetta del caso, sussunzione.

Fuller dice che i problemi di interpretazione non dipendono dal linguaggio, dalla trama aperta, il problema è lo scopo della regola, la sua ragion d’essere, non riguarda il significato delle parole.

Tutte le regole hanno eccezioni implicite (defettibili)? Esistono regole assolute? Ci sono dei valori assoluti come l’Art. 3 della CEDU o la sentenza 1146 del 1988.

26/09/2023

pag. 7

Interpretazione

Ambiguità della parola: interpretare riferito ad un attore, la mette in scena, e interpretare riferito ad uno spettatore o ad un critico. Interpretare i sintomi di una malattia, interpretare i dati di un esperimento, un sogno, l’Art. 2 della Costituzione.

Distinguiamo 4 tipi principali di interpretazione:

• Interpretare qualcosa in molti usi significa formulare una congettura circa una relazione di causa-effetto. Significa spiegare qualcosa, soprattutto quando si tratta di eventi naturali o di fenomeni storico-sociali;
• Quando l’interpretazione ha ad oggetto azioni e creazioni umane può significare ipotesi sulla causa, l’intenzione delle genti. Qualcosa di più specifico, attribuire delle ipotesi sui comportamenti;
• In alcuni casi usiamo l’interpretare in un modo che prescinde dalle intenzioni soggettive dell’autore. Interpretare una norma giuridica significa studiare l’intenzione di chi ha posto la norma? Può significare attribuire un significato o un valore alle azioni e creazioni umane. A prescindere dalle intenzioni era oggettivamente offensivo, a prescindere dalle intenzioni soggettive. Interpretare un comportamento umano a volte è intendere le intenzioni della gente a volte no;
• Infine quando ha ad oggetto testi, un prodotto di atti linguistici, è una interpretazione che vuole attribuire un significato (l’interpretazione giuridica è una interpretazione testuale). L’oggetto dell’interpretazione giuridica sono i testi normativi, le fonti del diritto. A volte i giudici o i giuristi formano congetture sulle intenzioni del legislatore. Spesso il modo in cui i giudici interpretano è a prescindere dalle intenzioni, guardano le intenzioni, gli scopi, le ragioni del legislatore ideale, razionale, provvisto di fini. Oppure si attengono al significato letterale del testo anche quando diverso dal significato intenzionato (si discostano al fine di rendere il diritto più coerente).

Disposizioni/norme

Distinzione non entrata nel linguaggio ordinario dei giuristi, li usano spesso come sinonimi e interscambiabili, ma c’è una distinzione teorica.

Disposizioni: è un enunciato, una sequenza di parole di senso compiuto formulato nelle fonti del diritto (il testo).

Norme: significato di quell’enunciato (significato del testo, prodotto dell’interpretazione).

È una distinzione importante per interpretare aspetti importanti del processo, delle procedure costituzionale e per sviluppare un discorso sull’interpretazione giuridica.

Quindi dalle disposizioni con l’interpretazione ricaviamo le norme.

Due tipi di interpretazioni: pag. 8

1. In astratto, si esercita su un testo e che da