Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Raffiotta Edoardo Carlo, libro consigliato Diritto costituzionale e pubblico , P. Caretti, U. De Siervo

Capitolo 1

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Nozione di diritto

Il diritto è un complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività, in un dato momento storico. Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità.

Esiste un nesso molto stretto fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all'interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono. L'esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie nasce, infatti, in coincidenza con l'affermazione delle prime forme di aggregazione stabile, le Città-Stato. Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, il popolo, che vivono in un determinato luogo, territorio dello Stato, rivendicando il proprio potere, sovranità.

Fenomeno giuridico=regola

Disposizione

Disposizione: enunciato linguistico. Un chiaro esempio di disposizione possono essere i cartelli che vengono appesi nelle strutture pubbliche dove c'è scritto “vietato fumare”. Di fronte ad essi bisogna attuare un'attività di tipo interpretativa, devo interpretare questa disposizione (capire a chi è rivolto ecc.).

Da una disposizione possono fuoriuscire varie interpretazioni: un esempio potrebbe essere il caso di un soggetto A che, dopo aver letto una certa disposizione presente in un determinato spazio pubblico, pensa che in quel determinato luogo si può fumare e allora si accende una sigaretta, ma ad un certo punto arriva un soggetto B che, dopo aver interpretato diversamente la stessa disposizione, decide di chiamare la vigilanza e far sì che al fumatore gli elevino una sanzione amministrativa. Se il soggetto A pensa di non aver sbagliato, può decidere di far ricorso contro la sanzione amministrativa andando da un giudice, il quale dovrà interpretare la disposizione che sarà un'interpretazione molto più qualificata. Anche il legislatore può dare un'interpretazione se vede che la disposizione non è chiara e quindi se non si riesce ad applicare attraverso un nuovo regolamento potrà specificare a chi è rivolta la disposizione.

L'interpretazione che si può dare a una disposizione cambia nel tempo, segue l'evoluzione della società. Una disposizione contiene una fattispecie e una disciplina:

• Fattispecie: è l'oggetto della disposizione (la libertà personale è inviolabile, l'oggetto è la libertà personale).
• Disciplina: è la regola introdotta dalla disposizione al fine di garantire la fattispecie (nessuno può essere perquisito se non nei casi e modi previsti dalla legge con previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria).

Norma: è l'interpretazione che ricaviamo dalla disposizione. Per regola si intende la prescrizione di un comportamento, la cui violazione può comportare delle sanzioni.

Tipologie di regole

Esistono poi altre tipologie di regole:

• Le regole di buona educazione
• Le regole religiose
• Le regole di famiglia

Queste regole non vengono imposte da nessuno dato che viviamo sotto un ordinamento liberal-democratico, caratterizzato dalla libertà e dal pluralismo. Ciò significa che ciascuno può eseguire le proprie regole religiose o di buona educazione che variano secondo il contesto sociale.

Regole giuridiche vs. altre regole

Che differenza c'è tra le regole giuridiche (dello Stato) e le regole religiose, sociali e di famiglia?

Le regole giuridiche sono funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale, le altre regole sono orientate a disciplinare i comportamenti di singoli o di gruppi, in vista del conseguimento di fini particolari; le prime sono caratterizzate dalla coattività, ossia dall'esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni, le altre, invece, sono affidate all'adesione spontanea dei membri del gruppo.

Una società ha bisogno di regole e anche non giuridiche per una buona convivenza civile (“in aula non si parla, bisogna tenere un comportamento decoroso” è una regola di rispetto nei confronti del prof ma anche del resto). Anche le regole giuridiche servono per una buona convivenza; queste derivano da una istituzione, consentono alla società di vivere assieme civilmente secondo valori e finalità che la società si dà e consentono anche di dare protezione ad essa dato che sono chiamate a perseguire chi utilizza la violenza.

Caratteristiche delle regole

Le regole devono essere effettive, certe, relative.

• Effettività: con questo termine si sottolinea il fatto che una regola di diritto può considerarsi davvero esistente, in quanto i membri della società, all'interno della quale essa è destinata a produrre i suoi effetti, le riconoscano un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione una conseguente sanzione. Esistono casi in cui una regola pur esistendo formalmente smette di avere il proprio valore, oppure col tempo perda la sua forza obbligatoria, può succedere che gli stessi apparati pubblici non ne assicurino il rispetto, poiché essa non corrisponde più a nessuna esigenza veramente sentita (desuetudine).
• Certezza: si tratta di strutture (ordinamento giudiziario) e particolari istituti (sanzioni) attraverso i quali si cerca di dare “certezza” al diritto, certezza della effettiva applicazione delle regole di comportamento che la società si è data. Molto spesso però ci può anche essere incertezza causata dalla differente interpretazione.
• Relatività: significa che le regole stabilite in una certa materia non solo possono mutare nel tempo, ma può mutare anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante, nel senso che quanto oggi è disciplinato dal diritto può, in un momento successivo, ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica e viceversa.

Il giurista deve interpretare il diritto, deve attuare un'attività interpretativa costante. L'interpretazione porta a una mutevolezza dell'ordinamento giuridico sia perché le regole vengono modificate sia perché cambia la sua interpretazione nel tempo. Il diritto e l'interpretazione mutano a differenza della disposizione che rimane sempre la stessa.

Fino al 1989 la Corte costituzionale ha giustificato disposizioni a favore della religione cattolica, diceva che fosse giusto che ci fosse un ordinamento che portasse a condizioni di favore la religione cattolica perché era quella più diffusa. Il principio di maggioranza giustificava una situazione di favore rispetto alle altre religioni. La Corte costituzionale fisserà poi il principio di laicità dicendo che bisogna intendere la Costituzione come laica, bisogna porsi in una posizione di equidistanza rispetto al fenomeno religioso.

Norma giuridica

La norma giuridica è una regola di comportamento che deve essere rispettata obbligatoriamente da tutti i componenti di una società. Essa può essere relativa o assoluta.

• Relativa se si può far valere solo nei confronti di una o un gruppo specifico di persone.
• Assoluta se si può far valere nei confronti di tutti.

Per formare una norma giuridica è necessario avere determinato:

• Selezione dei fatti: consiste nella selezione di quali, degli innumerevoli aspetti della vita umana, riconoscere determinati effetti giuridici, soprattutto in vista delle conseguenze che ne conseguono. I fatti possono essere atti giuridici, i quali consistono in qualsiasi atto umano capace di produrre effetti giuridici; oppure fatti giuridici, ovvero fatti avvenuti non per volontà dell'uomo (nascita o morte).
• Scelta degli effetti obbligatori: consiste nell'attribuzione ai destinatari della norma dell'obbligo di svolgere o meno una determinata attività, posizione soggettiva di svantaggio, oppure di esigere dagli altri di comportarsi in maniera conforme al diritto, posizione soggettiva di vantaggio.

Per la posizione soggettiva di svantaggio si parla di:

• Doveri: previsti per soddisfare un interesse di carattere generale.
• Obblighi: previsti per la soddisfazione dell'interesse del singolo.
• Oneri: previsti per soddisfare un interesse proprio.

Il diritto può essere intrapreso sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo. Dal punto di vista soggettivo il diritto è una pretesa che si può vantare all'interno dell'ordinamento, dal punto di vista oggettivo invece è l'insieme delle regole.

Per ciò che riguarda la posizione soggettiva di vantaggio si parla di diritto soggettivo, del quale ne è titolare colui che riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica, attraverso l'obbligo di rispetto per un altro soggetto. Questi diritti si dividono in:

• Diritti assoluti: tutelati attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti.
• Interesse legittimo: un interesse che il singolo può vantare nei confronti dell'amministrazione affinché la legalità venga rispettata ma non perché abbia un diritto nei suoi confronti, ma perché semplicemente vuole che la legalità non venga violata. Questo interesse lo vanto come singolo ma in realtà interessa tutta la collettività (c'è una procedura concorsuale, le regole non sono state rispettate, io sono stato escluso però l'interesse alla correttezza della procedura è un interesse che vanto come singolo ma che interessa tutta la collettività affinché la procedura concorsuale venga fatta nel rispetto delle regole previste dalla legge).

Soggetti giuridici

Chi sono i soggetti giuridici (soggetti destinatari delle norme giuridiche)?

Innanzitutto, le persone fisiche, in particolare le persone fisiche dotate di capacità giuridica e capacità di agire. Secondo il Codice civile ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica, cioè idonea ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, fin dal momento della nascita. Tuttavia, idoneità ad essere titolari di disposizioni giuridiche soggettive non significa sempre idoneità a svolgere in concreto le attività che a tali posizioni si riconnettono. Perché tale ipotesi si realizzi, il soggetto deve possedere non solo la capacità giuridica ma, appunto, anche la capacità di agire.

Esistono poi le cosiddette persone giuridiche, ovvero pluralità di persone che danno vita ad un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Si distinguono quelle private (aggregati sociali) e quelle pubbliche (enti pubblici come lo Stato).

Non ci sarà nell'esame, leggi e basta

Abbiamo una Costituzione che crea istituzioni autorizzate ad approvare regole giuridiche legittimate dal popolo e crea un suo ordinamento dove al vertice c'è la Costituzione e poi altre tante fonti, regole che danno vita all'ordinamento nel quale viviamo. Ciascun paese ha il proprio ordinamento ma non produce effetti all'interno dell'ordinamento di altri paesi, solitamente vige all'interno della sua territorialità.

Nonostante ciò, la costituzione italiana consente a regole appartenenti ad altri ordinamenti come quello dell'UE o del diritto internazionale di produrre effetti all'interno del nostro ordinamento. L'Italia nel rispetto dei nostri principi fondamentali della nostra Costituzione ha aderito all'UE. Limita la propria sovranità per partecipare ad organizzazioni internazionalizzazioni che promuovono la pace tra le nazioni. Ciò avviene perché lo Stato, soggetto sovrano, è l'unico soggetto autorizzato a adottare regole che dovranno essere rispettate da tutti, e laddove esistono altri ordinamenti come l'UE queste regole varranno finché saranno compatibili e autorizzate dallo Stato stesso.

Lo Stato può farlo perché è l'unico soggetto che ha la sovranità, ossia non riconosce superiori e quindi ha il monopolio della forza e della coercizione (potere di costringere con la forza o con minaccia di pena). Il diritto internazionale può produrre effetti all'interno dell'ordinamento di uno Stato solamente se lo Stato stesso vuole accogliere all'interno del suo ordinamento alcune regole che derivano dall'ordinamento internazionale (es. art. 10). Il diritto internazionale non è un diritto democratico ma è un diritto frutto di convenzioni, di accordi tra Stati.

Una legge, invece, viene approvata dal Parlamento, un organo democraticamente legittimato. È il Parlamento che fa le leggi, il giudice solamente applica le leggi fatte dal Parlamento. Anche il giudice fa le leggi ma nei confini stabiliti dal Parlamento, non può fare scelte politiche che non spettano a lui.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è l'insieme delle regole complesse alla base di un gruppo sociale che condivide finalità da raggiungere.

• Pluralità di soggetti: un ordinamento giuridico nasce da un gruppo di persone fisiche.
• Sistema di norme: è la componente più importante poiché definisce e regola i rapporti tra i vari soggetti all'interno dell'ordinamento.
• Organizzazione: attiene al modo in cui le funzioni sono ripartite ed esercitate all'interno dell'ordinamento.

L'ordinamento giuridico segue la trasformazione della società. Recentemente c'è stata una repentina evoluzione della società che ha portato alla trasformazione dell'ordinamento giuridico.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Possono esserci diversi ordinamenti giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare una aggregazione di più individui.

• Particolari: perseguono interessi specifici (sindacati, partiti, fondazioni).
• Generali o politici: perseguono finalità tendenzialmente omnicomprensive (“bene comune”) di tutti i possibili interessi sociali (Unico ordinamento generale: Lo Stato).

L'esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici crea una serie di problemi causati dalle relazioni reciproche che vengono a stabilirsi tra tali ordinamenti, problema che viene risolto riconoscendo all'attuale ordinamento giuridico generale non solo il compito di regolare i rapporti tra i singoli membri della comunità, ma anche quelli tra i diversi ordinamenti giuridici che vivono e si sviluppano al suo interno.

Si può dire che lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (insieme di organi politici, amministrativi, e giurisdizionali), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale sia sul piano interno che dal piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità ed impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Modelli di classificazione di ordinamenti giuridici

Esistono principalmente due modelli di classificazione di ordinamenti giuridici generali o statuali: ordinamenti di common law (inglese e statunitense) e ordinamenti di civil law (quasi tutti gli stati europei).

Ordinamento common law

La caratteristica principale di questo ordinamento è quella di basarsi su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte, non contenute cioè in atti normativi, bensì basate sull'affermazione di principi tratti per lo più dell'esperienza, dalle consuetudini. In questo caso assume molta importanza la figura del giudice ed in particolare la sentenza che acquista un valore normativo e dunque diventa fonte di diritto. In questo ordinamento la legittimazione del giudice è diversa rispetto all'ordinamento del civil law (nel quale è nulla).

Negli USA, per esempio, la legittimazione del giudice è politica e diretta. Ciò significa che non si limita ad applicare leggi ma possono anche creare il diritto. In questo ordinamento, laddove ci sia un giudice che dice una cosa e un altro che dice un'altra, c'è comunque un diritto scritto che può dare maggiore stabilità all'ordinamento giuridico. In genere, il giudice tende a rispettare l'orientamento giurisprudenziale di quello precedente, ci possono essere casi in cui, magari a causa di una trasformazione sociale, può essere necessario un cambiamento della sentenza.

Consuetudine: una regola che si segue perché pensi di essere obbligato ma di fatto è perché hai una convenienza nel seguirla (comportamento che si suole eseguire ma che non è scritto da nessuna parte; la violazione non comporta sanzione).

Ordinamento civil law

Esso si basa, al contrario, su un tessuto di regole di diritto scritte, siano esse di livello costituzionale o di livello inferiore. La norma giuridica è tale, cioè, solo se contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. In questo caso il ruolo del giudice si limita all'interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

La differenza principale tra i due ordinamenti sta nella maggiore difficoltà che è presente nell'ordinamento di common law nel cambiare l'orientamento giurisprudenziale (orientamento del pensiero del giudice e quindi della sentenza).