Riassunto esame istituzioni di diritto pubblico, Prof. De Benetti Cristina, libro consigliato Lezioni di diritto pubblico, De Benetti Cristina

Gli ordinamenti giuridici

L'ordinamento giuridico

Il diritto è uno strumento funzionale alla nostra esistenza che l’uomo si dà quando si crea. Infatti, dove c’è una società c’è diritto. L’incontro con l’altro e la necessità di intrattenere relazioni rende percepibile la necessità di un sistema giuridico e di “imporsi” delle regole.

L’esistenza della società fa nascere l’esigenza di regole e istituzioni organizzate per consentire la coesistenza di interessi personali, collettivi e pubblici. La regola si compone di due parti:

• Parte precettiva: cosa posso/non posso/devo/non devo fare
• Parte sanzionatoria: cosa succede se violo la parte precettiva e le limitazioni della sfera giuridica

La sanzione può essere di tipo pecuniario (soldi) oppure può andare a limitare la libertà della persona (detenzione/misura alternativa). L’ordinamento giuridico prende origine dalla concezione normativistica che crea una scala gerarchica degli ordinamenti. Ordinamento democratico perché le regole vengono scritte partendo dall’individuo e il singolo partecipa alla formulazione.

Le regole sono democratiche perché vengono scritte per proteggere la collettività (tutto il sistema democratico). La regola è un segno linguistico (parole) e quindi va interpretata, però ogni singolo può interpretarla a modo suo. La regola per essere buona è scritta in maniera chiara e non rende possibili altre interpretazioni.

Si ha un ordinamento giuridico quando ho contestualmente un insieme di persone che in qualche maniera viene a darsi un insieme di regole e si impegna a rispettare queste regole. L’ordinamento è una plurisoggettività organizzata e dotata di propria normazione:

• Plurisoggettività: pluralità di soggetti che compone il gruppo di riferimento
• Organizzazione: apparati danno consistenza all’ordinamento che sono chiamati a esercitare poteri conferiti
• Normazione: rappresenta le norme giuridiche che disciplinano l’ordinamento

La pluralità di ordinamenti giuridici porta alla creazione di ordinamenti anche di tipo sovranazionale (UE) purché questi contribuiscano a vivere meglio ma sono in continua interazione. Si possono avere infiniti ordinamenti giuridici ma la differenza è data dalla forza giuridica; infatti, gli ordinamenti più forti sono in grado di imporsi su altri ordinamenti.

Gli ordinamenti si danno delle regole per mettersi in ordine perché in diritto parlano solo diritti e doveri. L’ordinamento giuridico più forte per noi (cittadini italiani/persone che si trovano sul territorio italiano) è l’ordinamento della Repubblica e le sue regole sono contenute all’interno della Costituzione. La Costituzione, attraverso regole giuridiche, mi dice quali altri ordinamenti giuridici possono esistere nell’ordinamento repubblicano e che forza hanno.

La Costituzione detta i principi generali e lascia all’epoca delineare miglioramenti. Ordinamento italiano ha deciso di partecipare anche all’ordinamento europeo (1° gennaio 1948). Si ha anche una dimensione monofocale dove la norma assume la connotazione di giudizio assiologico su un comportamento ad una connotazione di tipo funzionale.

Teoria decisionista di Carl Schmitt

La decisione è uno strumento per fondare la sovranità del potere politico e giuridico. Punto di forza del decisionismo è la congiuntura tra elemento giuridico e politico. I cittadini conferiscono la rappresentanza ai governanti i quali definiscono le norme rivolte ai cittadini.

Tesi istituzionalistica

Riconosce un numero illimitato di istituzioni caratterizzate per indipendenza reciproca. Gli ordinamenti generali sostengono che il potere assoluto e perpetuo è dello Stato il quale è indipendente da ogni altro potere. Caratteri dell’ordinamento sono rappresentati da:

• Originarietà: gli ordinamenti derivano da loro stessi
• Sovranità: ordinamento dato in forza di legittimità
• Assolutezza: libera da vincoli di altri ordinamenti

Ordinamento originario e ordinamenti derivati hanno idealtipi di rapporti:

• Diretto a riconoscere l’ordinamento derivato e la sua efficacia
• Rilevanza degli ordinamenti derivanti per ordinamento originario
• Irrilevanza dell’ordinamento derivato per ordinamento originario

Lo Stato

Lo Stato è un concetto giuridico polivalente e mutevole in relazione a fattori storici. Forma di organizzazione di potere politico nata in UE con Trattato di Vestfalia per monopolio forza legittima. Lo Stato è ordinamento giuridico originario a fini generali, a base territoriale, posto in posizione di supremazia.

Ordinamento contrassegnato per la sua originarietà per investitura o legittimazione non deriva da altri. Elementi costitutivi: popolo, sovranità, territorio.

Il popolo

Il popolo è l’insieme dei soggetti che sono ad esso legati da un vincolo giuridico di cittadinanza. Status giuridico riconoscono posizioni giuridiche attive e passive. Popolazione complesso soggetti anche stranieri ed apolidi che risiedono in un certo momento su territorio.

Nazione entità culturale, etnica e sociale contrassegnata da comunane razza, lingua, religione, cultura e costumi. Nazione è concetto etnico-sociale per comunanza dei cittadini. Generalmente cittadini di uno Stato appartengono ad un’unica Nazione. Non sempre coloro che appartengono a medesima nazionalità base soggettiva definisce popolo di uno Stato. Stati plurinazionali cittadini appartengono a diverse Nazioni.

La cittadinanza

La cittadinanza costituisce uno status. Soggetti-cittadini diventano titolari di un insieme di situazioni giuridiche soggettive attive e passive. Riconoscimento contrassegna passaggio soggezione potere pubblico. Stato di libertà si concretizza attraverso partecipazione di cittadini a vita politica del Paese.

Al cittadino spetta diritto di partecipare a vita politica e sociale attraverso elettorato passivo a cariche pubbliche/adesione partiti politici/presentazione petizioni e in modo indiretto con esercizio elettorato attivo con diritto di voto. Cittadino gravato da doveri inderogabili contemplati nella Carta.

Stranieri che godono di cittadinanza di un altro Stato sono riconosciute situazioni giuridiche attive e passive. Gli apolidi non avendo cittadinanza di nessuno Stato sono sottoposti a leggi di Stato in quale vivono. Ogni Stato ha regole proprie per acquisto della cittadinanza.

Acquisto cittadinanza (legge 5 febbraio 1992 n.91):

• Per nascita:
  • Diritto di sangue: figlio legittimo o naturale riconosciuto da padre o madre cittadini
  • Diritto di luogo: nato in Italia da genitori ignoti/apolidi non trasmettono cittadinanza legge Stato
• Per scelta od opzione:
  • Straniero per propria scelta o apolide discendente da padre/madre/avo siano stati cittadini di nascita
  • Acquisto cittadinanza per presta servizio militare per stato italiano e dichiara di voler acquistarla
  • Raggiungimento maggiore età risiede legalmente in Italia da almeno 2 anni ed entro 1 anno dichiari
  • Straniero nato in Italia risieduto legalmente senza interruzioni fino a 18 anni e dichiari entro 1 anno
• Per matrimonio:
  • Coniuge/straniero/apolide di cittadino italiano risiede almeno 6 mesi in Italia dopo 3 anni matrimonio
  • Non deve esserci stato scioglimento/annullamento/separazione legale
  • Si acquisisce con decreto Ministro dell’Interno su domanda dell’interessato
  • Non si acquista se condanne delitti, pena superiore a 3 anni, pena detentiva superiore a 1 anno, sicurezza statale
• Per naturalizzazione:
  • Concessa con decreto del PR su proposta del ministro Interni a straniero/apolide
  • Deve risiedere legalmente in Italia per un determinato numero di anni
  • 3 anni straniero discendente, straniero nato in Italia
  • 4 anni per straniero cittadino di stato UE, 5 anni per adozione straniero maggiorenne, 10 anni straniero
  • Straniero che ha prestato servizio per 5 anni a dipendenze Stato italiano

Possibilità di avere la doppia cittadinanza: persona è contemporaneamente cittadino di due stati. Perdita della cittadinanza per rinuncia e si riacquista la cittadinanza secondo alcune condizioni.

Cittadinanza europea: Cittadino appartenente a uno stato membro dell’UE. Art. 20-25 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. Non sostituisce ma completa cittadinanza statale. Riconosce posizioni giuridiche attive e passive.

La sovranità

Sovranità detiene ed esercita un potere di governo su tutta la base soggettiva sul territorio. Teologia politica si attribuisce al sovrano qualità e prerogative proprie dell’essere supremo, frutto di legittimazione. Sovranità ha potere assoluto e perpetuo proprio dello Statuto, sovranità risiede nella garanzia dei diritti inviolabili.

Sovranità emerge da articolo 1 della Costituzione che la lascia al popolo. Detentore potestà suprema diviene popolo che la esercita secondo modelli:

• Democrazia rappresentativa: corpo elettorale sceglie rappresentanti per esercitare potere politico
• Democrazia diretta: partecipazione cittadini a scelte politiche, esercitata mediante strumenti diretti

Costituzione conferisce ai partiti politici con ruolo di spicco non assegnati a ruolo monista ed esclusivo. Forme di partecipazione sociale: rappresentanza politica indiretta, formazioni sociali intermedie, partecipazione sociale. Figure di produzione giuridica mediante plurisoggettività determinano rappresentanti che esercitano insieme poteri. Assurge figura imputazione che costituisce formula alternativa a rappresentanza.

Il territorio

Territorio comprende: terraferma, acque interne entro confini, spazio aereo, mare territoriale, piattaforma continentale, navi e aereo mobili, sedi diplomatiche all’estero. Fondamentale per efficacia ed esercizio del potere sovrano.

Territorio ricomprende:

• Terraferma: porzione di territorio delimitata da mare, confini naturali o artificiali, delimita uno o più spazi
• Mare territoriale: delimitazione territorio statale mediante mare, limite delle 12 miglia (mare territoriale), oltre le 200 miglia marine dalla costa (alto mare) e non appartiene a nessuno stato
• Spazio aereo: sovrasta terra ferma e mare territoriale, esclusione spazio extraatmosferico, sottosuolo e sovranità statuale

Immunità ed extraterritorialità

Principio di territorialità collegato a immunità e extraterritorialità rappresentano eccezioni. Diritto dello Stato si applica limiti del territorio entro esclusione diritto di ogni altro Stato. Immunità territoriale si ha quando una porzione e proprio territorio parzialmente o totalmente immune da potere sovrano dello Stato a garantire interessi degli altri ordinamenti sovrani.

Extraterritorialità quando una cosa è situata nel territorio non soggetti a giurisdizione dello stesso. Extraterritorialità finzione giuridica una cosa nel territorio di uno Stato considerata come situata in quello di altro Stato.

Stato istituzione, stato apparato e stato comunità

Stato istituzione: ordinamento giuridico statale come corpo sociale e politico organizzato. Espressione di realtà intermedie, richiamato in Costituzione come “Repubblica”.

Stato apparato: complesso dei governanti, organi, enti e uffici compongono struttura giuridico-costituzionale. Amministrativa dello stato in quanto titolare di forza legittima.

Stato comunità: collettività come società civile che partecipa a vita sociale, vita pubblica attraverso formazioni. Articolo 2 costituzione e rappresenta tessuto concreto in cui i consociativi vivono ed operano quotidianamente.

Forme di stato e forme di governo

Forma di Stato rapporto intercorrente fra governanti e governati. Forme di stato intendono principi fondamentali che definiscono sistema Stato rapporto tra cittadini e potere. Forme di Stato:

• Stato assoluto: potere del sovrano deriva da dio e lo concede nelle sue mani, gli concede tutti i poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario) non c’è divisione di poteri
• Corona imperiale è per via ereditaria, nasce esercito professionale, apparato amministrativo, riscossione imposte, affermazione borghesia.
• Stato liberale: nato dopo le rivoluzioni borghesi, è uno stato di diritto potere soggetto al diritto. Minimo stato interviene il meno possibile ma garantisce ordine e sicurezza. Monoclasse stato borghese unica classe che può votare ceto con un certo livello di reddito. Si afferma separazione dei poteri, sovranità parlamentare. Individuo portatore di diritti liberali. Costituzioni sono scritte (fedele a illuminismo), corte (pochi diritti), flessibili (modificabili facilmente), va in crisi con la nascita dei partiti politici.
• Stato democratico: stato interventista in economia e in vita sociale. Riconosce diritti liberali e diritti sociali. Principio democratico interessa tutto ordinamento. Partecipazione cittadini tramite democrazia rappresentativa diretta. Costituzioni scritte, lunghe (dettagliate), rigide (modificabili tramite procedimento aggravato).

Rapporto tra governati e governanti può portare a forme di stato democratico e non democratico (non c’è elezione). Stati autoritari quando lo stato si ispira a principi di gerarchia e autorità. Pluralismo politico nel caso in cui classe politica non rende conto del suo operato ai governati. Stato totalitario quando tutto ruota attorno a ideologia dello Stato che assume connotazione indiscutibile.

Forme di governo

Avviene ripartizione funzione indirizzo politico tra organi costituzionali, rapporti tra organi dello stato. Interdisciplinarità oggetto di analisi da parte di una pluralità di categorie di studiosi. Dinamicità profili di contenuto mutano nel tempo in quanto legati a variabili. Forma di governo parlamentare: nata in Inghilterra e progressivamente affermata. Rapporto fiduciario che lega le Camere al Governo. Governo deve ottenere la fiducia delle Camere per svolgere funzioni per tutto il mandato altrimenti dimissioni. Attribuzione al Parlamento del potere di controllo.

Forma di governo presidenziale: separazione dei poteri rigida. Elezione diretta del Presidente che ha funzioni esecutiva e di indirizzo politico con le amministrazioni. Funzione legislativa viene affidata alle assemblee elettive e giudiziaria al corpo dei magistrati.

Semi parlamentare o semipresidenziale: ibridazioni tra le due macrocategorie.

Dittatoriale: organo collegiale che è il consiglio Federale eletto per 4 anni da Camere in Assemblea federale. Al consiglio è affidata suprema autorità della confederazione. Presidente della Confederazione eletto per 1 anno fra membri del consiglio. Funzioni di governo svolte da componenti Consiglio potere esecutivo emanazione diretta potere legislativo.

Diverse finalità che ogni Stato intende perseguire nell’esercizio delle sue funzioni. Forma di governo scelta in Italia è di tipo parlamentare con referendum 2 Giugno 1946 determinata forma repubblicana.

Le limitazioni alla sfera statutale

Sistema costituzionale multilivello per tutela dei diritti ha eroso e modificato senso della sovranità interna. Limitazioni sovranità interna partendo dall’esercizio dei poteri pregnanti da parte dei soggetti internazionali. UE incombe rispetto altri stati membri implicando obbligo di adeguarsi a diritto prodotto in sede comunitaria.

Limitazioni sovranità ammessa a condizioni di costituzione elemento indispensabile per soddisfazione interessi statali. Crisi reale degli elementi costitutivi della sovranità:

• Originarietà: Stati UE si dovessero trasformare in federazione elemento passerebbe da singoli in capo a UE
• Sovranità: UE in molti settori è titolare dei poteri sovrani
• Assolutezza: impatto dell’UE determina autonomia prevalenza e incide su rilevanza ordinamenti interni

Riforma del Titolo V da possibilità di assoggettare sovranità a riparto tra tutti i livelli di governo della Repubblica. Titolare della sovranità rimane lo Stato anche se c’è ripartizione sovranità.

I poteri e le pubbliche funzioni

Identificare titolari poteri diritto pubblico: potere legislativo/normativo, indirizzo, esecutivo, giudiziario. Funzioni pubbliche indefettibili:

• Funzione normativa: funzione che regola componenti giuridicamente rilevanti
• Funzione di indirizzo: pubblici poteri determinano regole fondamentali per azione comunità
• Funzione esecutiva: cura interessi collettivi ed emanazione provvedimenti amministrativi per disciplinare
• Funzione giurisdizionale: funzione diretta a risoluzione conflitti sociali con applicazione norme giuridiche

Suddivisione di tipo territoriale o verticale riferisce a distribuzione esercizio su più livelli territoriali.

Il principio storico della separazione dei poteri

Dividere i poteri è necessario per avere governi più duraturi. Con Montesquieu ha preso forma la moderna teoria della separazione dei poteri nell’Esprit de loi del 1748.