Riassunto esame Diritto comune, Prof. Gigliotti Valerio, libro consigliato Civitas iuris. Diritto comune e contemporaneità" e "La dritta via. Itinerari giuridici e teologici danteschi", Gigliotti

Libro Civitas iuris: diritto comune e contemporaneità

COS’È IL DIRITTO COMUNE?

Il diritto comune è l’esperienza giuridica sviluppata in Europa dall’XI secolo fino alle codificazioni moderne.​

È il risultato dell’incontro tra diritto romano, diritto canonico e consuetudini.​

Sta alla base della scienza giuridica e aiuta a capire il ruolo del giurista nel passato e oggi.

Nel Medioevo il giurista conosceva molti saperi (filosofia, storia, letteratura), non solo il diritto.

STORIA DEL DIRITTO

Il diritto nasce dalla società: non è qualcosa di astratto, ma serve a regolare i rapporti tra le persone.​

Ha una dimensione antropologica, perché è un prodotto umano, creato dagli uomini per gli uomini.​

Il diritto regola i rapporti sociali ed è fatto rispettare tramite sanzioni.

I modelli giuridici moderni nascono nell’Ottocento, ma il diritto esiste da molto prima.​

Il diritto comune non è l’unico modello, ma è fondamentale perché unisce valori condivisi da più popoli.

DIRITTO COMUNE E RELATIVISMO GIURIDICO

Il diritto comune rappresenta un’idea di diritto universale, condivisa da tutta la società medievale.​

Il relativismo giuridico, invece, emerge dopo la caduta dell’Impero romano, con la nascita di regni diversi e

migrazioni.

In entrambe le epoche, l’etica influisce sul diritto.​

Il giurista deve capire le dinamiche sociali e culturali.

I crittotipi sono regole seguite inconsciamente nella vita quotidiana.​

La legge positiva oggi è la principale fonte del diritto, ma non è sempre stata così.​

La norma è complessa e comprende aspetti etici e giuridici.

L’espressione “Ex facto oritur ius” indica che il diritto nasce dai fatti.​

Oggi, invece, il diritto nasce soprattutto dalla volontà del legislatore, diventando più astratto.​

Un esempio è l’inasprimento delle pene per i femminicidi.

ASTRATTISMO E FATTUALITÀ GIURIDICA

L’astrattismo giuridico si contrappone al diritto medievale, che nasceva dai fatti concreti.​

Nel Medioevo il diritto nasceva “dal basso”, dalla società, per risolvere problemi reali.

Secondo Paolo Grossi, il diritto medievale era:

concreto

●​ vicino alla realtà

●​ basato sulla consuetudine

●​

Questo realismo non escludeva la tecnica giuridica.​

Oggi il giurista è soprattutto un operatore del diritto (giudice, avvocato).

CRONOLOGIA DELL’EVOLUZIONE DEL DIRITTO OCCIDENTALE

Il diritto occidentale si divide in quattro paradigmi, cioè modelli di riferimento:

Paradigma premoderno o classico (V sec. a.C. – XV sec. d.C.)

1.​ Paradigma moderno (XVI sec. – prima metà XX sec.)

2.​ Paradigma postmoderno (seconda metà XX sec. – 2000)

3.​ Paradigma transmoderno (2000 – oggi)

4.​

PARADIGMA CLASSICO

Comprende:

diritto greco e romano

●​ diritto medievale

●​ diritto protomoderno

●​

I quattro principi del paradigma classico

Abalietà​

1.​

L’uomo dipende da una realtà superiore (Dio).​

Il diritto riflette una società religiosa e relazionale.

Aseità​

2.​

Dio esiste da sé.​

Questo concetto passa allo Stato, che diventa assoluto e centrale.​

La qualità dominante è l’imperatività.

Perseità​

3.​

Riguarda l’autonomia dell’uomo.​

L’individuo è centrale, ma sempre in relazione con gli altri.​

La qualità dominante è l’interazione.

Parzialità/Inalità​

4.​

L’uomo ha bisogno degli altri per definirsi.​

La qualità dominante è la vicarietà, cioè il diritto interviene per limitare l’individuo.

REALISMO E NICHILISMO

Il paradigma classico si basa sul realismo, che riconosce verità e valori.​

Il nichilismo contemporaneo, invece, nega la verità e separa diritto e giustizia.

Secondo il nichilismo, il diritto è una costruzione umana e non cerca il giusto.​

Al contrario, per il realismo:

diritto e giustizia sono inseparabili

●​ una legge è giusta solo se rispetta principi superiori

●​

La perdita di questa visione è all’origine di molti problemi attuali.

DIMENSIONE RELATIVISTICA

Il relativismo è pericoloso perché nega verità oggettive.​

Il decostruzionismo sposta l’attenzione dalla realtà al soggetto.

Questo approccio indebolisce l’interpretazione del diritto, perché elimina la distinzione tra giusto e ingiusto.​

Se la legge è giusta solo perché esiste, senza valori superiori, si rischia di giustificare l’ingiustizia.

La vera libertà non è fare ciò che si vuole, ma realizzare se stessi.

CAP 1: CONFINI STORICI DEL DIRITTO

Paradigma Epoca storica Concetto dominante Caratteristiche chiave

classico/premoderno antichità - 5s d.c. Abaletà Il diritto si fonda sulla

relazione e la dipendenza di

un ente a un altro.

moderno 16s - 21s persettà - inalietà focalizzazione sull individuo

autosufficiente e suoi diritti

inalienabili, con la legge

statale come fonte dominante

post-moderno secondo dopoguerra in transmoderno e delegittimazione delle “grandi

poi pluralismo narrazioni”, abbandono

progressivo dell’astrazione in

favore della prassi e della

dottrina, emergono nuove

figure giuridiche (moltiplicità

dei diritti).

contemporaneo età attuale transmoderno atomizzazione della società,

perdita della centralità del

diritto e della sua unità, forte

influenza del consumismo e

dell’ onniversalità a discapito

della conoscenza morale

1.2 PARADIGMA CLASSICO o PREMODERNO (abilità / relazione)

Il paradigma classico comprende:

esperienza giuridica greco-romana

●​ esperienza tardoantica

●​ esperienza medievale

●​ esperienza protomoderna

●​

Secondo Werner Jaeger, esiste una continuità tra diritto e cultura dall’antichità al Medioevo.​

Il diritto non è solo uno strumento di punizione, ma serve alla formazione morale dell’uomo e della comunità.

Il paradigma classico è alla base dell’umanesimo: l’uomo è visto come essere relazionale, inserito nella

comunità.​

Nel Medioevo questa tradizione continua, soprattutto nel legame tra etica e diritto, che diventa fondamento

della tradizione occidentale. Esperienza giuridica in GRECIA

La polis greca

La polis non è solo uno Stato, ma una comunità fondata su relazioni sociali, culturali, religiose e giuridiche.​

Il diritto greco non è ancora una scienza autonoma, ma è legato a:

filosofia

●​ etica

●​ educazione (paideia)

●​

Il diritto nasce dalla comunità e mira alla giustizia, non solo alla legge scritta.

Poemi omerici

Nei poemi omerici:

la giustizia deriva dagli dèi

●​ le leggi (nomos) sono consuetudini

●​ la giustizia è ancora rudimentale

●​

La violazione della giustizia mette in pericolo l’ordine della polis.

Legge e diritto nella polis

1. Dal mito alla ragione

All’inizio le leggi si ispirano all’ordine divino.​

Con i filosofi nasce l’idea che la natura (physis) abbia leggi conoscibili dalla ragione.

2. Contrapposizione physis – nomos

I SOFISTI distinguono tra:

physis: natura, immutabile

●​ nomos: legge umana

●​

Da questa distinzione nasce il contrasto tra legge naturale e legge umana.​

Secondo i sofisti, la giustizia è relativa e soggettiva, perché le leggi della polis (nomos poleos) possono

cambiare nel tempo e adattarsi alle diverse società.​

Questo relativismo rischiava di creare disordine e di indebolire l’unità e la giustizia della città.

Accanto al nomos della polis esiste il nomos physeos, la legge della natura.​

Antifonte introduce il concetto di arrhythmiston, secondo cui ciò che è essenziale è comune a tutti gli esseri

umani: da qui l’idea di uguaglianza naturale e biologica tra gli uomini.

Per alcuni sofisti la legge è solo una convenzione sociale.

3. Socrate e Platone

SOCRATE rifiuta il relativismo e cerca una giustizia universale. Si oppone ai sofisti e difende una posizione

antianarchica.​

Per lui: obbedire alle leggi della polis è un dovere morale

●​ la giustizia va rispettata anche se provoca un’ingiustizia personale

●​

La sua scelta di accettare la condanna a morte dimostra che, per Socrate, disobbedire alla legge è ingiusto,

perché la legge rappresenta un principio superiore di ordine morale.

PLATONE afferma che la legge deve ispirarsi a un ordine naturale e razionale, la vede come una maestra che

educa l’uomo alla rettitudine morale. La legge positiva è necessaria, ma deve essere fondata su un principio di

giustizia naturale.

La giustizia consiste nel conformarsi alla legge naturale; allontanarsene significa deviare dalla rettitudine.​

Le leggi sono valide non solo perché emanate dal legislatore, ma perché fondate sulla giusta ragione, il logos

alethes, che guida l’agire umano.

4. Aristotele

Aristotele considera la giustizia una virtù fondamentale, definendola come il giusto mezzo tra eccesso e difetto

e distingue:

giustizia naturale o universale (valida ovunque)

●​ giustizia legale o particolare (creata dagli uomini)

●​

La legge deve realizzare il bene comune.​

Introduce il concetto di equità, per adattare la legge ai casi concreti.

La giustizia particolare si divide in:

giustizia distributiva: garantisce il giusto trattamento

●​ giustizia retributiva: corregge le ingiustizie e ristabilisce l’equilibrio

●​

Aristotele introduce anche il concetto di equità, che permette di adattare la legge ai casi concreti:

regolo di ferro legge rigida

●​ →

regolo di piombo equità, flessibile

●​ →

L’equità serve a rendere la giustizia più giusta e aderente alla realtà.​

Questa visione ha influenzato profondamente la tradizione giuridica occidentale.

Epoca ellenistica: Tra il IV e il III secolo a.C., con le conquiste di Alessandro Magno, inizia la crisi delle polis

greche. Dopo la sua morte (323 a.C.), la cultura greca si diffonde nel Mediterraneo e in Asia, fondendosi con altre

civiltà: nasce la cultura ellenistica.

In questo periodo:

la polis perde il ruolo centrale

●​ cambiano economia, religione, libertà e valori morali

●​ la polis non è più autosufficiente

●​

Sul piano politico, si passa dall’autonomia della polis al potere delle monarchie, con un sovrano al centro, spesso

considerato divino.

Eredità greca

Il pensiero greco sul diritto naturale influenza profondamente:

il diritto romano

●​ il diritto medievale

●​ il diritto moderno

●​

Nasce l’idea che le leggi positive possano essere giudicate in base a principi superiori.

ROMA

Esperienza giuridica romana

I Romani sviluppano il diritto in modo pratico e tecnico.​

Il diritto è legato alla ragione e alla giustizia, influenzato dallo stoicismo.

Lo stoicismo, diffuso in Grecia e a Roma, afferma che tutti gli uomini condividono una natura comune e considera

la giustizia la forma più alta di legge.​

Al centro del pensiero stoico c’è la ragione, grazie alla quale la realtà può essere compresa e spiegata.

Per gli stoici, il sommo bene è vivere secondo ragione, che coincide con la natura. Vivere razionalmente permette

all’uomo di dominare le passioni e condurre una vita corretta.

Attraverso la ragione, l’uomo si distacca dagli eventi esterni, come le crisi politiche, e non si lascia coinvolgere

nei conflitti. Agisce invece secondo giustizia, mantenendo equilibrio e autocontrollo, senza farsi guidare dalle

emozioni.

Cicerone: Per Cicerone:

una legge ingiusta non è vera legge

●​ la giustizia deriva dalla ragione

●​ il diritto deve essere conforme alla natura

●​

Gaio: distingue:

1.​ Ius civile: diritto dei cittadini romani

2.​ Ius gentium: diritto comune a tutti i popoli

Il diritto si applica a:

persone

●​ cose

●​ azioni

●​

Ulpiano: Definisce la giustizia come: “la volontà costante di dare a ciascuno il suo”. Distingue:

ius naturale

●​ ius gentium

●​ ius civile

●​

Il giurista è visto come custode della giustizia.

Fas e Ius: Il fas è una norma superiore, di origine divina o naturale, che guida il comportamento umano.​

Influenzerà il pensiero giuridico medievale come lex naturalis.

IUS NATURALE, IUS GENTIUM, IUS CIVILE: Ulpiano distingue tre tipi di diritto:

ius naturale: valido per tutti gli esseri viventi

●​ ius gentium: comune a tutti i popoli

●​ ius civile: proprio di ogni singola civiltà

●​

Al di sopra del diritto rigido (strictum ius) c’è l’aequitas, cioè l’equità, che rende la legge più giusta.

Influenza di Aristotele sul diritto romano: Aristotele ha avuto una forte influenza sul diritto romano. I giuristi

romani:

separano diritto pubblico e diritto privato

●​ distinguono diritto e morale

●​

Per i Romani, la vera fonte del diritto è la natura, non solo la legge scritta.​

La giurisprudenza cerca ciò che è giusto secondo natura.

Aristotele insegna a partire dai casi concreti, non da regole astratte, per trovare la giustizia.​

Questo è un metodo induttivo, opposto al positivismo giuridico, che invece parte dalle regole generali (metodo

deduttivo).

Conclusione paradigma classico

Abelietà e Relazione: vincolo di abelietà e alterità, di dipendenza e servizio della relazione nella comunità civile e

politica.

Relazione e Autorità: La relazione nell'altro diventa un vincolo che contempla un modello di autorità che propone

e non impone la dimensione normativa, ponendo al centro la persona.

Relazione di Alterità nel Diritto: Uno dei caratteri differenziali del diritto è la relazione di alterità, ossia la

relazione di una persona verso un'altra o più persone.

Relazione Giuridica: Una relazione giuridica è necessariamente una relazione tra uomini, che sono soggetti della

vita di relazione. 1.3 PARADIGMA MODERNO (aseità / imperatività)

Con la modernità:

si rompe il legame con il mondo classico

●​ nasce il positivismo giuridico

●​ il diritto diventa prodotto dello Stato

●​

Il diritto non mira più al bene comune, ma all’ordine e alla certezza.

Autori principali

1.​ Lutero: separazione tra diritto e morale. avvia una rivoluzione religiosa e giuridica criticando la Chiesa

cattolica. Sostiene che la Chiesa non deve avere autorità sul diritto e che la legge deve appartenere al

potere laico. Per Lutero:

il diritto naturale è un senso interiore di giusto e ingiusto dato da Dio

●​ il vero diritto è quello del sovrano secolare

●​ Questa idea contribuisce alla nascita degli Stati moderni.

2.​ Cartesio: centralità della ragione umana. introduce una nuova idea di ragione e di scienza. Secondo lui,

l’unica certezza è il pensiero: “Cogito ergo sum” (Penso, dunque sono). La ragione umana diventa il

criterio per stabilire:

l’esistenza

●​ ciò che è giusto

●​

Rispetto al pensiero pre-moderno, Cartesio usa la ragione non solo per capire la realtà, ma per

costruire ciò che è giusto in modo razionale e scientifico.

3.​ Grozio: diritto naturale fondato sulla ragione. unisce le idee di Lutero e Cartesio. Riconosce l’esistenza del

diritto naturale, ma lo interpreta come:

diritto delle genti

●​ fondato sulla ragione

●​

Il diritto naturale serve a individuare la norma giusta attraverso la ragione. Grozio rappresenta un

passaggio tra giusnaturalismo e razionalismo.

4.​ Hobbes: contratto sociale e sovranità assoluta. sviluppa la teoria del contratto sociale. Nello stato di

natura, l’uomo è egoista e vive nel conflitto (“homo homini lupus”). Per evitare il caos:

gli uomini cedono i loro diritti a un sovrano forte

●​ in cambio ottengono pace e sicurezza

●​

La legge è espressione della volontà del sovrano e non può essere disobbedita. La morale è subordinata

alla legge. Questa visione anticipa il giuspositivismo, che separa diritto ed etica.

Illuminismo: Gli illuministi:

criticano il diritto tradizionale

●​ vedono la legge come espressione della volontà del sovrano

●​ identificano giustizia e legge

●​

Nasce lo Stato moderno centralizzato.

Rivoluzione francese: Introduce:

uguaglianza formale

●​ abolizione dei corpi intermedi

●​ legge come unica fonte del diritto

●​

Il giudice diventa “bocca della legge”.

Codificazione napoleonica: Il Codice civile:

unifica il diritto

●​ elimina il pluralismo giuridico

●​ rafforza il positivismo

●​

Critica di Marx: Il diritto è visto come:

strumento della classe dominante

●​ parte della sovrastruttura economica

●​

Positivismo giuridico – Kelsen: Secondo Kelsen:

il diritto è solo norma

●​ giustizia e morale sono separate dal diritto

●​ valido è ciò che è conforme alla legge

●​ 1.4 PARADIGMA POST-MODERNO (perseità / interazione)

Nel secondo dopoguerra:

si rivalutano i diritti umani

●​ nasce lo Stato costituzionale

●​ la persona torna al centro

●​

Le costituzioni riconoscono:

dignità

●​ diritti fondamentali

●​ plurali