Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Palmieri Gianmaria, libro consigliato Titoli di credito, procedure concorsuali, contratti bancari , Campobasso

Diritto commerciale: contratti, titoli di credito e procedure concorsuali

I contratti bancari

Impresa bancaria ed operazioni bancarie. Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica, anche se non esclusiva, consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell'esercizio del credito. Distinguiamo tra:

• Operazioni passive: operazioni di raccolta del risparmio (rendono la banca debitrice nei confronti dei propri clienti);
• Operazioni attive: operazioni di concessione del credito;
• Operazioni accessorie: altre operazioni a carattere finanziario o strumentale che le banche tradizionalmente svolgono a favore della propria clientela.

La normativa è oggi racchiusa nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Questa è una disciplina che incide profondamente:

• Sull'accesso all'attività bancaria;
• Sulla struttura giuridica dell'impresa bancaria, che può assumere solo la forma di società per azioni e di società cooperativa per azioni;
• Sullo statuto delle società, delle imprese e del gruppo bancario;
• Sull'organizzazione e sull'esercizio dell'attività bancaria.

E invece è venuta meno la netta distinzione fra enti che raccoglievano risparmio a breve termine ed enti che raccoglievano esclusivamente risparmio a medio e lungo termine. Attualmente, infatti, tutte le banche possono operare congiuntamente, nel breve e nel medio lungo termine.

Operazioni bancarie nel Codice Civile

Le operazioni bancarie sono per la prima volta regolate dal Codice civile del 1942, ma si tratta di una disciplina per più versi parziale e lacunosa. Il codice si limita infatti a regolare solo alcune delle tipiche operazioni attuate dalle banche operanti a breve termine. Il codice invece si astiene dal dettare una particolare disciplina per le operazioni di raccolta del risparmio e di erogazione del credito a medio e lungo termine, in quanto posta in essere dalle banche attraverso strumenti di diritto comune.

La raccolta a medio lungo termine avviene infatti attraverso l'emissione di obbligazioni o di titoli similari, la cui disciplina era delineata dal testo unico e dalla normativa regolamentare della Banca d'Italia. Anche l'erogazione del credito a medio e a lungo termine avviene attraverso strumenti di diritto comune, che di norma assume la forma del credito speciale agevolato e può concretizzarsi in mutui scopo in quanto destinati alla realizzazione della specifica funzione economica e sociale fissata dalle leggi speciali che ne reggono la concessione.

La disciplina dei contratti bancari dettata dal codice presenta poi ulteriori e non meno vistose lacune che si sono accentuate nel tempo. Infatti, la disciplina dei contratti regolati è estremamente scarna ed in larga parte dispositiva. Inoltre, la tipologia delle operazioni attuate dalle banche col tempo è diventata molto più ricca ed in parte diversa da quella codificata nel 1942.

La regolamentazione dei contratti bancari è restata in larga parte affidata alle cosiddette norme bancarie uniformi. Sono queste condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole banche, bensì dalla loro associazione di categoria, l'ABI (Associazione Bancaria Italiana). Tali condizioni generali sono poi applicate in modo tendenzialmente uniforme dalle banche, assicurando un'accentuata standardizzazione dei rapporti con la clientela. Le norme bancarie uniformi rappresentano quindi un'importante fonte normativa dei contratti bancari e da esse non si può prescindere nella conoscenza della loro disciplina effettiva.

Negli ultimi anni la situazione è tuttavia significativamente mutata per effetto di una serie di interventi legislativi volti a ridimensionare il potere contrattuale delle banche e che hanno determinato, di riflesso, la modifica o l'abrogazione di numerose clausole delle norme bancarie uniformi.

La disciplina generale dei contratti bancari

La legge 17-2-1992 n.154 ha introdotto una disciplina generale dei contratti bancari e finanziari che prevede una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari. I punti salienti di tale disciplina possono essere così fissati:

• Per consentire ai terzi contraenti valutazioni e scelte consapevoli, le banche sono tenute a rendere note ai clienti in modo chiaro le condizioni economiche delle operazioni e dei servizi offerti. Per garantire l'effettiva conoscenza delle condizioni praticate è fatto divieto di rinvio agli usi. Per le operazioni di finanziamento deve inoltre essere pubblicato il tasso effettivo globale medio.
• Ampi poteri regolamentari in materia sono riconosciuti al CICR (Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio) che ha disposto l'assolvimento di tale obbligo di pubblicità mediante un documento contenente i principali diritti del cliente esposto nei locali della banca aperti al pubblico, e di fogli informativi tenuti a disposizione della clientela con indicazioni sulle condizioni contrattuali delle singole operazioni o servizi.
• I contratti bancari devono essere redatti per iscritto. Inoltre, un esemplare del contratto deve essere consegnato al cliente in modo da assicurarvi la conoscenza e la prova delle condizioni che regolano il rapporto. Al contratto è unito un documento di sintesi delle principali condizioni. L'inosservanza della forma scritta comporta la nullità del contratto.
• È fissato per legge anche il contenuto minimo obbligatorio dei contratti, in modo da offrire al cliente un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca. A riguardo si prescrive che devono essere indicati il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati. Inoltre, è fatto divieto di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati. Le relative clausole contrattuali sono nulle e si considerano come non apposte. E nulle sono anche le clausole che prevedono per i clienti condizioni economiche più sfavorevoli di quelle pubblicizzate. La nullità delle clausole e l'inosservanza delle regole in tema di contenuto minimo del contratto comporta l'applicazione del tasso di interesse e delle altre condizioni economiche fissate per legge.
• Nei contratti bancari di durata può essere convenuta la facoltà per la banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali (ius variandi). L'evoluzione legislativa ha condotto, tuttavia, a circoscrivere il potere della banca, sia sotto il profilo sostanziale che formale:
  • Sotto il profilo sostanziale, la modifica deve in generale essere sorretta da un giustificato motivo. Una regola più restrittiva è però prevista per le clausole che prevedano la possibilità di modificare unilateralmente i tassi di interessi praticati in un contratto a tempo determinato: queste pattuizioni devono predeterminare specifici eventi e condizioni per l'esercizio dello ius variandi e sono del tutto vietate quando la controparte è un consumatore o una microimpresa;
  • Sotto il profilo formale, la clausola che accorda alla banca lo ius variandi deve essere approvata dal cliente specificatamente come clausola vessatoria. La banca deve comunicare le variazioni con un preavviso di due mesi, con le modalità stabilite dalla legge; il cliente ha diritto di recedere senza spese entro la data prevista per l'applicazione della modifica e di ottenere l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate; altrimenti le applicazioni delle condizioni si intendono tacitamente approvate. Le variazioni contrattuali non comunicate sono inefficaci se sfavorevoli al cliente.
• Infine, nei contratti di durata è fatto obbligo alla banca di fornire per iscritto, almeno una volta all'anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto, mediante la consegna del rendiconto e del documento di sintesi sulle principali condizioni. Il cliente ha diritto di ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni realizzate negli ultimi 10 anni.

La Banca d'Italia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e può prescrivere che determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato. Eroga, inoltre, sanzioni per le irregolarità riscontrate con provvedimenti che possono arrivare fino all'inibizione dell'attività della banca inadempiente, anche limitatamente a singole aree o sedi secondarie. Un ulteriore contributo al miglioramento del grado di tutela dei clienti delle banche è stato poi determinato dall'applicazione al settore bancario della disciplina antimonopolistica nazionale, disciplina che in origine individuava nella Banca d'Italia, l'autorità preposta all'applicazione della relativa normativa nel settore bancario, mentre ora tali competenze sono state trasferite all'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato.

Nel 1994 la Banca d'Italia ha stabilito che le norme bancarie uniformi costituiscono intese restrittive della concorrenza ed è imposto all'ABI di specificare che le stesse non hanno carattere vincolante per le banche associate, nonché la soppressione o la modifica di diverse clausole in quanto fissavano condizioni economiche in contrasto con le regole di concorrenza. Infine, la disciplina del credito a consumo introdotta nel 1992 e quella delle clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori hanno contribuito ad accentuare il grado di tutela dei clienti delle banche quando questi siano persone fisiche che agiscono per scopi estranei alla loro attività imprenditoriale o professionale.

Per agevolare la composizione delle liti di valore non elevato riguardanti la prestazione di servizi bancari e finanziari è poi attivo dal 2009 un sistema stragiudiziale di risoluzione delle controversie: l'Arbitro bancario finanziario (ABF).

I depositi bancari

Il deposito bancario è la principale operazione passiva delle banche. Esso costituisce un tipo particolare di deposito irregolare che si caratterizza per il necessario intervento di una banca in veste di depositario. Con questo contratto, la banca acquista infatti la proprietà della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato), ovvero a richiesta del depositante senza preavviso (deposito libero).

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, il tasso di interesse e le altre condizioni economiche devono risultare dal contratto che attesta la costituzione del deposito o dal libretto stesso. Il tasso di interesse, inoltre, non può essere inferiore a quello predeterminato in via generale e pubblicizzato dalla banca per quella determinata categoria dei depositi. Gli interessi sono capitalizzati con la periodicità pattuita ed indicata in contratto.

Nei depositi liberi la banca si riserva la facoltà di modificare il tasso di interesse con un preavviso di minimo due mesi. In caso di ribasso del tasso di interesse, il cliente può perciò recedere dal contratto, entro la data prevista, ed ha diritto a che gli sia applicato in sede di liquidazione il tasso precedente, a lui più favorevole.

Oltre che in conto corrente, i depositi bancari possono essere semplici e a risparmio:

• I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di prelevamenti parziali prima della scadenza.
• I depositi a risparmio danno invece al depositante la facoltà di effettuare successivi versamenti e prelevamenti parziali. Possono essere di regola però effettuati solo in contanti e solo presso la sede della banca ove è stato costituito il rapporto.

Il libretto di deposito a risparmio

I depositi a risparmio sono comprovati da un apposito documento: il libretto di deposito a risparmio, nel quale devono essere annotate tutte le operazioni. Il libretto di deposito ha un particolare e penetrante valore probatorio. Infatti, le annotazioni sul libretto fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante. I libretti di deposito a risparmio possono essere:

• Nominativi - i prelevamenti possono essere effettuati solo dall'intestatario del libretto o da un suo rappresentante debitamente legittimato;
• Nominativi pagabili al portatore - i prelevamenti possono essere effettuati anche da soggetti diversi dall'intestatario;
• Al portatore - il possesso del libretto abilita di per sé alla riscossione delle somme depositate. Non possono avere saldo pari o superiore ad euro 1.000 al fine di contrastare il riciclaggio di denaro proveniente da reati e l'evasione fiscale.

Per tutti i tipi di libretto è prevista una particolare procedura di ammortamento, diretta a farne dichiarare l'inefficacia in caso di smarrimento, distruzione o sottrazione. È pacifico che i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore non sono titoli di credito. Essi non sono destinati alla circolazione e la loro funzione è solo quella di identificare l'avente diritto alla prestazione. Per quanto riguarda, invece, i libretti al portatore la questione è ancora aperta.

L'apertura del credito

L'apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. L'apertura di credito, tipica operazione bancaria attiva, non è un mutuo perché si perfeziona indipendentemente dalla consegna del denaro. Non può essere inoltre identificata con:

• La promessa di mutuo (in quanto la banca è obbligata già con la stipula del contratto di apertura di credito e non è necessaria un'ulteriore manifestazione di volontà della stessa);
• Il mutuo consensuale (in quanto all'obbligo della banca di tenere a disposizione corrisponde un diritto potestativo del cliente che è libero di utilizzare o meno il credito concessogli).

Oltre gli interessi è in genere dovuta alla banca anche una commissione onnicomprensiva calcolata in proporzione all'intera somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento.

Utilizzo del credito:

• Il cliente può utilizzare la somma messa a disposizione dalla banca in una o più volte; può ripristinare la disponibilità con successivi versamenti. In altri termini, può alternare versamenti e prelevamenti nei limiti della linea di credito concessagli.
• Oltre che con prelevamenti in contanti, il cliente può utilizzare il credito concessogli per emettere assegni bancari o per impartire alla banca ordini di pagamento a terzi.

L'apertura di credito può essere assistita da garanzie, reali o personali, a favore della banca. Le garanzie che assistono l'apertura di credito si intendono date per tutta la durata della stessa e quindi non si estinguono fino alla fine del rapporto per solo fatto che l'accredito cessa di essere debitore della banca. Inoltre, se le garanzie diventano insufficienti rispetto al credito concesso, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. In mancanza, la banca può, a sua scelta, ridurre proporzionalmente il credito concesso o recedere dal contratto.

Il recesso della banca dall'apertura di credito è certamente l'aspetto più delicato della relativa disciplina. Costituisce perciò il punto più analiticamente disciplinato dal codice che a riguardo distingue fra:

• Apertura di credito a tempo determinato - la banca può recedere anticipatamente dal contratto solo se sussiste una giusta causa. Il recesso sospende immediatamente l'ulteriore utilizzo del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno 15 giorni per la restituzione delle somme utilizzate;
• Apertura di credito a tempo indeterminato - la banca può recedere liberamente dal contratto. Deve però dare un preavviso, fissato per legge in 15 giorni, ove non risulti diversamente dal contratto o dagli usi. Durante questo periodo il cliente può continuare a utilizzare il credito concessogli ed alla scadenza dovrà immediatamente restituire le somme utilizzate.

Questo è il diritto scritto nelle pagine del codice. Altro è il diritto vivente fissato dalle norme bancarie uniformi, solo in minima parte modificato da recenti interventi legislativi. Nelle n.b.u. scompare ogni distinzione fra apertura di credito a tempo indeterminato e a tempo determinato. In entrambi i casi:

• La banca può recedere liberamente, anche con comunicazione verbale; il recesso sospende immediatamente l'utilizzo del credito;
• Il termine per restituire le somme utilizzate è drasticamente ridotto, inizialmente ad un giorno e poi a partire dal 1995 tale clausola è stata modificata, nel senso che il termine di preavviso deve essere concordato fra banca e cliente.

L'anticipazione bancaria

L'anticipazione bancaria è una tipica operazione di finanziamento garantita da pegno. Essa si caratterizza per il fatto che:

• La garanzia reale offerta alla banca è costituita esclusivamente da titoli o merci il cui valore è facilmente accertabile;
• L'ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno.