Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Gimigliano Gabriella, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale (seconda parte), G. F. CAMPOBASSO

Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi creati dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche (anche se non esclusive) previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa (impresa collettiva). Il legislatore nazionale pone a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società fra le quali le parti possono (sia pure con alcune limitazioni) liberamente scegliere.

Nel dettaglio, i tipi di società previsti sono:

• La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice che tradizionalmente sono definite come società di persone.
• La società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata che tradizionalmente sono definite società di capitali.
• La società cooperativa e le mutue assicuratrici.

A queste si sono affiancate altri due tipi di società regolati dal diritto comunitario: la società europea (2001) e la società cooperativa europea (2003). Se diversi sono i tipi di società, unica è la nozione legislativa (del contratto) di società, fissata dall’art. 2247 c.c.

La nozione di società

Il contratto di società

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (art. 2247 c.c.). È questa la nozione legislativa del contratto di società. Anzi, fino al 1993 era la nozione stessa di società, dato che il codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona e quindi con atto non contrattuale. Oggi questa possibilità è stata eccezionalmente prevista dapprima per le società a responsabilità limitata e più di recente per le società per azioni, che pertanto possono essere costituite anche con atto unilaterale.

Sia pure con tali eccezioni, le società sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la presenza di tre elementi:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica (c.d. scopo-mezzo);
• Lo scopo di divisione degli utili (c.d. scopo-fine).

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Infatti, col conferimento ciascun socio destina stabilmente (per la durata della società) parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa: ossia al rischio di non ricevere alcuna remunerazione (se la società non consegue utili) o addirittura al rischio di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento (se la società subisce perdite).

È essenziale che tutti i soci eseguano, o quantomeno si obblighino a eseguire, un apporto a titolo di conferimento. Quanto all’oggetto dei conferimenti, l’art. 2247 stabilisce genericamente che essi possono essere costituiti da beni e servizi (denaro, beni trasferiti in proprietà o concessi in godimento, prestazioni di attività lavorativa, ecc.). In breve, può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Il principio desumibile dall’art. 2247 trova piena applicazione solo nelle società di persone e, dopo la riforma del 2003, nella società a responsabilità limitata. Nelle altre società di capitali e nelle società cooperative è espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento “le prestazioni d’opera o di servizi”.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci. Successivamente subisce continue variazioni in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale è accertata attraverso la relazione annuale del bilancio d’esercizio: si definisce patrimonio netto la differenza positiva tra attività e passività.

L’attivo patrimoniale costituisce:

• Garanzia principale se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio;
• Garanzia esclusiva se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Diversa dalla nozione di patrimonio sociale è il capitale sociale nominale, che esprime il valore in denaro dei conferimenti risultanti dall’atto costitutivo della società. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (es: per nuovi conferimenti) o la riduzione (es: per perdite subite). Il capitale sociale è quindi un valore storico, che ha due funzioni fondamentali:

• Funzione vincolistica: indica il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa per tutta la durata della società. In altri termini, indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile tra i soci (cd. capitale reale). Per evidenziare tale funzione la cifra è iscritta in bilancio fra le passività, insieme ai debiti della società. La funzione vincolistica del capitale sociale si traduce per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare. Essi infatti possono fare affidamento, per soddisfare i propri crediti, su un attivo patrimoniale eccedente le passività.
• Funzione organizzativa: in tutte le società rappresenta il termine di riferimento per accertare se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. A tal proposito, si realizza un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale, invece, si realizza una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale.

Nelle società di capitali, il capitale sociale nominale funge anche da base di misurazione di situazioni di carattere amministrativo (diritto di voto) e di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di liquidazione): tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritto.

Esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune di un’attività economica è il secondo elemento caratterizzante la nozione di società. È questo il cosiddetto scopo-mezzo del contratto di società. L’oggetto sociale definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata dall’atto costitutivo della società ed è modificabile solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In sintesi di un’attività d’impresa. Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento di beni conferiti dai soci. In tal caso si applica la disciplina della comunione, la quale prevede la possibilità per i creditori personali dei singoli comproprietari di aggredire liberamente anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione non gode dell’autonomia patrimoniale, che invece è riconosciuta a tutte le società.

Vietate sono le società di mero godimento, anche se occorre precisare che non vi è incompatibilità fra godimento di beni e attività produttiva: la stessa attività può infatti costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi. Certamente sono illegittime le società immobiliari di comodo: società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre o/e fornire servizi collaterali.

Non può essere considerata società di mero godimento (ed è dunque valida) una società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un residence, utilizzando l’immobile conferito dai soci. In tal caso, l’immobile è elemento di una complessa organizzazione di fattori produttivi, finalizzata alla produzione di servizi che non si esauriscono nelle pure prestazioni locative.

È possibile che dalla comunione si passi alla società, ipotesi che classicamente si verifica quando più figli ereditano l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in comune l’attività d’impresa: affinché una comunione si trasformi in una società di fatto è necessario e sufficiente che i comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività d’impresa.

Le società tra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è un’attività economica, ma non è legislativamente considerata attività d’impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività (es: una società fra avvocati per esercitare la professione forense) darebbe perciò vita a una società senza impresa. Per lungo tempo, l’ammissibilità della società tra professionisti è stata controversa, prima che il legislatore intervenisse a regolarne la figura.

La società tra professionisti va innanzitutto distinta da due tipi di società:

• Società di mezzi tra professionisti: società costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. Ad esempio due medici, che per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per l’acquisto delle apparecchiature sanitarie. Una tale società non ha per oggetto l’esercizio della professione medica, bensì un’attività d’impresa (produzione di servizi).
• Società di servizi imprenditoriali: società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. L’esempio più classico è costituito dalla società di ingegneria, la cui attività comprende ulteriori prestazioni come la realizzazione e la vendita di impianti e attrezzature industriali.

Si definiscono società tra professionisti le società che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale (es: società tra medici per l’esercizio della professione medica). La costituzione di tali società è stata a lungo vietata nel nostro ordinamento. Tale divieto fu abrogato il 1997, ma questo non ha condotto alla liberalizzazione della società tra professionisti per due motivi:

• Non fu mai emanato dal Governo il relativo regolamento di attuazione;
• La natura della società tra professionisti appariva incompatibile con i principi e con le norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali: norme dalle quali emerge il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale.

Dopo diversi progetti non andati a buon fine, il legislatore (nel 2011) ha risolto la questione introducendo la disciplina generale delle società tra professionisti. È oggi consentita la costituzione della società per l’esercizio di attività professionali il cui esercizio è riservato agli iscritti in albi professionali. Può essere utilizzato qualsiasi tipo di società regolata dal codice civile. La denominazione della società, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di società tra professionisti.

È ammesso, inoltre, che alla società possono partecipare anche soci non professionisti, per la fornitura di prestazioni tecniche o per finalità di investimento (soci “capitalisti”). Al fine di evitare che i soci “capitalisti” assumano il sopravvento è stabilito che il numero e la partecipazione al capitale di questi ultimi non deve essere “tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci”. Se viene meno questa condizione, la prevalenza dei soci professionisti deve essere ristabilita entro sei mesi, altrimenti la società si scioglie e deve essere cancellata d’ufficio dall’albo dei professionisti in cui è iscritta.

L’atto costitutivo della società tra professionisti deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci. Può trattarsi anche di più attività professionali, se i soci svolgono professioni diverse (società multiprofessionali).

La partecipazione della società è incompatibile con la partecipazione ad altre società tra professionisti (principio di esclusività della partecipazione). Il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine e può opporre ad altri soci il segreto professionale sull’attività a lui affidata. La cancellazione del socio professionista dall’albo comporta anche l’esclusione della società.

A tutela dell’utente, l’atto costitutivo deve prevedere criteri e modalità affinché l’esecuzione dell’incarico professionale conferito sia eseguito solo da soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta. L’utente ha diritto di chiedere che la prestazione sia realizzata da un particolare socio professionista di sua fiducia. In mancanza la designazione viene effettuata dalla società ed il nominativo prescelto deve essere comunicato per iscritto al cliente.

La società tra professionisti, in aggiunta all’iscrizione richiesta dalla disciplina del tipo societario prescelto, deve iscriversi in un’apposita sezione speciale del registro delle imprese, avente funzione di pubblicità notizia.

Regole speciali valgono per l’esercizio in forma societaria della professione di avvocato. In base alla legge del 2017, la società tra avvocati può essere costituita in forma di società di persone, di capitali o cooperative. Possono diventare soci anche iscritti negli albi di altre professioni o soggetti privi di requisiti professionali (soci capitalisti): i soci professionisti (avvocati e non) devono però essere titolari di almeno due terzi del capitale e dei diritti di voto, pena lo scioglimento della società.

La società tra avvocati è iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati e alla stessa si applicano le norme che disciplinano la professione di avvocato. La sospensione, cancellazione o radiazione del socio professionista dall’albo costituisce causa di esclusione della società.

La ragione o denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione società tra avvocati (s.t.a.) o società tra professionisti. L’incarico professionale può essere eseguito solo da soci professionisti in possesso di requisiti necessari per lo svolgimento della prestazione professionale richiesta. Inoltre, la responsabilità della società per l’inadempimento all’incarico professionale non esclude la responsabilità del professionista che ha eseguito la specifica prestazione. La società tra avvocati non è soggetto a fallimento (in quanto non svolge attività di impresa).

Lo scopo-fine della società

L’ultimo elemento caratterizzante la società è costituito dallo scopo perseguito dalle parti (cd. scopo-fine del contratto di società). Una società può essere costituita per svolgere attività d’impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo), destinati ad essere successivamente divisi tra i soci (lucro soggettivo). È questo lo scopo tipico che legislatore assegna alle società di persone e alle società di capitali (che perciò vengono definite società lucrative).

Società sono però anche le società cooperative che perseguono per legge uno scopo mutualistico: lo scopo di fornire (direttamente ai soci) beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Anche la società cooperativa è una società che opera con metodo economico e per realizzazione di uno scopo economico dei soci. Non è però una società preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio, anche se non le è precluso di svolgere attività con i terzi e di conseguire utili da tale attività.