Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Police Aristide, libro consigliato Manuale diritto amministrativo , Della Cananea, Dugato, Police

Cap II - Il diritto amministrativo e le regole prodotte oltre lo Stato

L’amministrazione e le regole poste oltre lo Stato

L’ordinamento italiano è stato assoggettato al processo di integrazione europea, e ciò è avvenuto per diversi aspetti: molteplici poteri dell’amministrazione sono stati creati da norme europee, le autorità pubbliche operano come terminali operativi dell’UE, molti istituti del diritto amministrativo interno si conformano alle norme dell’UE, e il sistema di giustizia amministrativa è integrato al sistema di giustizia europeo, in cui cooperano sia i giudici dei diversi stati membri, sia i giudici comunitari.

Per diverse materie, lo Stato ha lasciato l’intera competenza all’Unione a legiferare: un esempio è il diritto doganale, in cui l’Unione ha competenza di tipo esclusivo; vi sono poi materie, come quella ambientale, in cui l’Unione, avendo competenza concorrente, è legittimata ad adottare atti normativi, come le direttive, volti a fissare obiettivi ambientali che gli Stati dovranno perseguire.

Le norme europee entrano nell’ordinamento interno come regolamenti o direttive. Il regolamento, essendo un atto a portata generale e astratta, è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile a ciascuno degli Stati membri; la direttiva, invece, stabilisce un risultato da raggiungere e vincola solo lo Stato membro cui è rivolta, lasciando ad esso le modalità con cui perseguire l’obiettivo.

Accade talvolta che una norma interna e una norma europea entrino in contrasto tra loro.

Il punto di partenza di risoluzione di eventuali conflitti è l’art. 11 Cost., secondo cui l’Italia accetta limitazioni di sovranità, se necessarie ad un ordinamento che assicuri pace e giustizia tra le nazioni. Quindi, ai sensi dell’art. appena citato, le leggi nazionali in contrasto con il diritto comunitario erano dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale, in quanto la legge nazionale che violava il diritto dell’Unione, violava in modo indiretto anche l’art. 11 Cost.

Questa situazione vede una modifica con la soluzione proposta dalla sentenza Granital, in cui la Corte di Giustizia aveva disposto che, qualora una norma interna fosse in contrasto con il diritto comunitario, non dovesse essere soggetta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, ma dovesse essere disapplicata nel caso concreto, e poi essere sostituita dalla disciplina europea.

Questa soluzione è ancora valida, purché vi siano due condizioni coesistenti: la norma comunitaria, per regolare il caso, deve essere self-executing, ossia deve essere suscettibile di regolare direttamente la fattispecie concreta, e poi, non solo il giudice, ma ogni altro soggetto chiamato a dare applicazione al diritto, è tenuto a praticarla, e quindi anche la p.a.

Questo secondo aspetto, che è condizione del primo, è stato affermato dalla Corte di Giustizia nel caso F.lli Costanzo, in cui l’amministrazione italiana, trovandosi di fronte a due disposizioni, in conflitto tra loro, una interna e una comunitaria, aveva applicato la norma nazionale, provocando così l’esclusione della ditta F.lli Costanzo ad una procedura di gara; proprio su proposta della ditta esclusa, il giudice amministrativo aveva chiesto alla Corte di giustizia se, come i giudici nazionali, anche l’amministrazione fosse tenuta ad applicare la direttiva europea che, in questo caso specifico, non avrebbe escluso la ditta dalla gara. La risposta della Corte è stata positiva poiché si trattava, nel caso concreto, di una norma self executing, quindi incondizionata e precisa, che dunque vedeva la sua applicazione sia da parte dei giudici ordinari, sia dei giudici amministrativi.

Se invece, la norma europea non è self executing, il giudice, sia esso ordinario o amministrativo, non può disapplicare la norma interna, perché si andrebbe a creare un vuoto normativo. Quindi, il giudice è chiamato ad applicare la norma nazionale, nonostante essa sia anticomunitaria, ma lo stesso giudice potrà sollevare la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte.

Per quanto riguarda, invece, i rapporti tra le amministrazioni nazionali e il diritto internazionale, possono esplicarsi in due direzioni: una direzione discendente, in cui le regole internazionali vincolano e condizionano le autorità amministrative, e una direzione ascendente, in cui vi è la simultanea partecipazione delle amministrazioni degli stati nella produzione di atti di soft law destinati ad essere integrati negli ordinamenti nazionali.

Quindi l’amministrazione nazionale può essere da un lato soggetto passivo di regole internazionali, dall’altro soggetto attivo coinvolto nella produzione di regole di soft law. Nel primo caso, possiamo ad es. citare la CEDU e la convenzione di Aarhus, idonea a creare vincoli direttamente in capo alle pubbliche amministrazioni, attraverso l’attribuzione di diritti e garanzie in capo ai cittadini.

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La CEDU, con la riforma dell’art. 117 Cost. e a seguito delle sentenze gemelle, diviene un parametro interposto di legittimità costituzionale, quindi le discipline nazionali che contrastano con le norme della CEDU possono essere dichiarate incostituzionali, per violazione dell’art. 117 Cost. Ma, a differenza di quanto accade in caso di conflitto tra norma interna e norma europea self executing, l’amministrazione non può direttamente disapplicare la norma nazionale, poiché è necessario un giudizio di costituzionalità.

Le norme convenzionali costituiscono la soft law, e quindi non sono direttamente applicabili nel sistema nazionale, poiché tra la CEDU e l’atto amm. in concreto c’è bisogno dell’interposizione di una disciplina nazionale o europea.

La convenzione di Aarhus, come la CEDU, crea vincoli diretti sulle amministrazioni pubbliche. Innanzitutto, crea obbligazioni in materia ambientale, poi conferisce ai singoli alcuni diritti procedurali sempre riguardo questioni riguardante l’ambiente; inoltre la stessa convenzione è caratterizzata da un proprio sistema di garanzie.

Bisogna poi sottolineare che l’UE ha aderito alla convenzione di Aarhus, adottando direttive europee per dare attuazione ai diritti procedurali convenzionali nei singoli Stati membri.

Come accennato prima, l’amministrazione nazionale può anche essere soggetto attivo nella creazione di regole globali, e ciò accade quando tali regole sono il risultato di reti transnazionali che nascono proprio dalla cooperazione di diverse amministrazioni statali. Un esempio che ha visto la partecipazione attiva delle singole amministrazioni è in merito a delle regole sui medicinali su scala mondiale, poiché vi è una rete transnazionale, i cui membri sono le autorità del Giappone, UE e Stati Uniti, che produce linee guida internazionali che mirano ad assicurare la sicurezza di un medicinale prima della sua emissione nel mercato globale, le quali saranno poi tradotte in norme statali.

Vi sono poi casi in cui le amministrazioni statali si avvalgono di organismi globali per coordinare le proprie attività. Un esempio è l’Interpol, un’organizzazione che non ha agenti di polizia propri, ma ha uffici in tutto il mondo che collaborano tra loro, al fine di contrastare il terrorismo e il crimine organizzato.

L’amm. italiana come amm. indiretta dell’UE e le sue implicazioni per il diritto amministrativo nazionale

All’inizio la relazione tra p.a. nazionali e l’ordinamento dell’UE era prevista secondo un modello di federalismo esecutivo, costituito da pochi uffici che avrebbero dato attuazione alle regole europee. Quindi, la comunità europea affidava al suo braccio esecutivo, la Commissione, l’amministrazione di specifici ambiti, come la concorrenza o la gestione di fondi strutturali, e poi lasciava il resto delle politiche comunitarie agli apparati amministrativi nazionali, in cui lo Stato prendeva una decisione applicativa di una norma europea.

Con il tempo, la separazione tra amministrazione diretta e indiretta è divenuta meno netta, da un lato perché per alcuni settori di azione comunitaria è necessario e utile una cooperazione tra gli apparati esecutivo nazionali e europeo, dall’altro perché vi sono ambiti i cui compiti amministrativi sono svolti sia a livello statale e comunitario, vista la creazione di agenzie e autorità europee investite di nuovi compiti.

Quando il compito di attuare le direttive è affidato amministrazioni nazionali, l’UE ha ovviamente interesse nell’assicurare l’effettività del diritto comunitario. Quindi, non è del tutto irrilevante il modo in cui gli Stati agiscono perché, ad es., l’adozione di un atto illegittimo andrebbe a pregiudicare l’interesse comunitario che la norma europea andava a proteggere.

Infatti, l’attuazione delle norme europee è una questione di interesse comunitario, che oggi sta portando a un cambiamento: l’attuale produzione di regole europee non solo crea diritto, ma disciplina le procedure e la tutela di tali diritti.

L’influenza del diritto dell’Unione sul sistema amministrativo nazionale

Le regole amministrative possono definire contenuti e finalità dei poteri amministrativi. Accade spesso che il contenuto sostanziale di alcuni poteri amministrativi è definito dalle norme contenute in trattati, regolamenti o direttive.

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Inoltre, il diritto dell’UE può conformare le regole di procedura e i suoi rimedi che si accompagnano all’esercizio dei suoi poteri.

Infine, le regole dell’UE possono condizionare il quadro di regole e principi generali del diritto amministrativo di uno Stato.

Esempi del primo tipo sono alcune discipline europee che condizionano i poteri autorizzatori della p.a., incidenti sull’esercizio di attività economiche, poiché nell’interesse di proteggere le libertà economiche e la concorrenza, l’Unione cerca di rendere la decisione dell’amministrazione il più possibile prevedibile al suo destinatario.

In casi specifici, la disciplina europea ritiene che il potere autorizzatorio della p.a. sia d’ostacolo al libero dispiegarsi dell’iniziativa privata, e ne vorrebbe prevedere la sostituzione con un controllo pubblico successivo.

Esempi del secondo tipo riguardano i rimedi che il privato può usare contro decisioni illegittime della p.a.: si tratta di discipline che riguardano sia specifici istituti del processo amministrativo, sia interi corpi di regole procedurali-strutturali.

Un caso esemplare è la decisione Factortame, relativa ad una controversia tra alcune società di pesca del Regno Unito e il Ministero dei trasporti: la disciplina britannica esigeva che gli armatori avessero la cittadinanza britannica o che comunque le loro società avessero sede costitutiva in Gran Bretagna; tale disciplina faceva sorgere un contrasto con il divieto di discriminazione, previsto a garanzia della libertà di stabilimento.

La protezione del diritto degli armatori era ostacolata da un principio procedurale di common law, secondo cui l’amministrazione statale non poteva prevedere l’iscrizione delle società, anche dopo aver disapplicato la disciplina anti-comunitaria.

La House of Lords sollevava allora un rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia, per chiedere se il diritto comunitario esigesse che la regola procedurale interna dovesse essere disapplicata.

La Corte si è pronunciata in favore dell’applicazione della disciplina comunitaria, ordinando al giudice di disapplicare la norma di diritto nazionale, a tutela della libertà di stabilimento protetta dal Trattato CE.

Tale caso si dimostra emblematico, in quanto produce un sovvertimento di regole procedurali tradizionali.

La decisione della Corte, in caso di contrasto tra norma interna e norma comunitaria, vincola il giudice nazionale, che dovrà disapplicare la norma nazionale contrastante. Tale sentenza rappresenta un precedente vincolante anche per giudici di altri Stati membri.

L’amministrazione nazionale e l’esercizio congiunto di compiti europei

Si è adesso affermato il modello di amministrazione indiretta, che più precisamente va definito “congiunto”, nel quale vi è la cooperazione tra autorità amministrative nazionali e autorità europee con compiti esecutivi.

La cooperazione può avvenire in diversi modi: attraverso un mero scambio di informazioni, come avviene in materia ambientale, oppure nell’esercizio congiunto della funzione amministrativa, in cui gli organi amm. europei e le autorità statali concorrono per dare assicurare l’attuazione delle norme europee, frutto di un provvedimento composto, in cui si susseguono atti adottati dai due livelli.

Un esempio di provvedimento amm. composto è l’autorizzazione all’immissione in commercio di medicinali: la procedura prevede che l’impresa che intende commercializzare un farmaco in uno Stato, debba chiedere l’autorizzazione ad immetterlo nel mercato all’autorità competente di quello Stato; l’autorizzazione sarà concessa una volta esclusa la presenza di rischi per la salute umana.

Se lo Stato autorizzatore fa parte dell’UE, il farmaco può circolare liberamente all’interno dell’Unione a seguito di una procedura di riconoscimento, avviata dall’impresa stessa; conseguente a ciò, potrebbe verificarsi una situazione di conflitto tra gli Stati, per la cui soluzione è chiamata in causa la Commissione europea.

In alcuni casi, il lavoro svolto da un’autorità nazionale può avere un’efficacia transnazionale, purché siano già presenti direttive dell’UE riguardo l’argomento di interesse.

Un esempio è il riconoscimento di un’acqua come acqua minerale, in cui l’atto che uno Stato rilascia in merito alla sua commercializzazione ha efficacia su tutto il territorio dell’Unione.

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La cooperazione infra-procedimentale può avvenire anche all’interno di una rete amministrativa: ad es., nella rete europea della concorrenza, la disciplina prevede che di fronte a una violazione del diritto della concorrenza di rilevanza comunitaria, ciascuna autorità della rete può svolgere indagini e adottare decisioni per far cessare la violazione, agendo come fosse la Commissione.

L’amministrazione diretta dell’Unione e le sue regole

Un esempio dell’amm. diretta dell’Unione, in cui essa esercita compiti a livello centrale, lo troviamo nel settore della regolazione bancaria e finanziaria, poiché sono state create nuove autorità europee, che esercitano funzioni un tempo riservate a istituzioni nazionali, e che svolgono sia un ruolo di coordinamento della rete europea, sia di sovraordinazione rispetto alle autorità nazionali che vi partecipano.

L’accentramento di alcune funzioni a livello europeo ha conseguenze rilevanti sull’assetto delle competenze amministrative nazionali: determina una forte integrazione amministrativa settoriale e la partecipazione delle autorità a sistemi comuni europei, ma anche la perdita della sovranità statale nell’esercizio della specifica funzione.

Inoltre vi sono numerose agenzie dell’Unione che esercitano compiti amministrativi: ad es. l’Agenzia per l’ambiente e per i medicinali. Esse, in alcuni casi, emanano decisioni vincolanti per gli Stati, in altri esercitano funzioni consultive o informative, essenziali per l’adozione di atti normativi e individuali da parte della Commissione o delle amministrazioni nazionali.

Le agenzie sono organismi dotati di un elevato tasso di competenze tecniche (expertise), e sono anche autorità che godono di un certo grado di autonomia rispetto alla Commissione e ai Governi degli Stati membri. Sono anche “anelli di congiunzione” tra le istituzioni europee e i Governi nazionali.

Sistema integrato europeo e giustizia amministrativa

L’atto che incide sfavorevolmente sulle posizioni soggettive del privato può essere nazionale (se adottato da un’autorità amministrativa nazionale in funzione comunitaria amm. indiretta) oppure comunitario (se l’Unione, attraverso un proprio organismo amministrativo, dà esecuzione alle proprie regole amm. diretta).

Se l’atto è nazionale, ci sarà il circuito nazionale statale, con i propri giudici e i propri rimedi.

Se invece, il provvedimento che lede la sfera giuridica del soggetto privato è comunitario (quindi adottato dalla Commissione o da un’agenzia europea), la tutela del cittadino è affidata al circuito giudiziario europeo, quindi dal Tribunale e dalla Corte di giustizia dell’UE.

Il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva è uno dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario, che trova affermazione nella giurisprudenza della Corte e nei trattati:

• Art. 263 TFUE: regola il ricorso all’annullamento nei confronti degli atti delle istituzioni e degli organi e organismi dell’Unione; ogni atto vincolante adottato dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione è ricorribile dinanzi al giudice comunitario.
• Art. 19 TFUE, par. 2: “Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione”.
• Art. 47 CDFUE: stabilisce il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice imparziale.

In questo modo, l’UE si proclama una Comunità fondata sul principio di legalità: un ordinamento in cui la protezione dei diritti dei cittadini diviene un principio fondatore del sistema, e costituisce la condizione della sua legittimità.

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La tutela nel caso di amministrazione indiretta: l’invalidità per anti-comunitarietà e il relativo regime di contestazione

Il tipo di invalidità che di solito colpisce un provvedimento amministrativo, che contrasta con le norme interne previste per la sua adozione, è l’illegittimità.