Istituzioni di diritto romano

Diritto romano 2 parte

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Il diritto del quale s'è discorso è il diritto oggettivo “norma agendi”, al quale si contrappone il diritto soggettivo, che è la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altro. I due concetti sono quindi correlati perché l'uno, il diritto soggettivo, trova nell'altro, nel diritto oggettivo, il suo fondamento.

Diritto romano

Con l’imperatore Giustiniano ebbe luogo un evento storico di straordinaria portata, cioè il Corpus iuris civilis, compiuta nelle sue parti di maggiore significato per volontà di Giustiniano; con essa si suol fare terminare il corso del diritto romano nel senso più proprio.

Quello romano è l'ordinamento giuridico del passato durato più a lungo; a dare particolare interesse agli studi giusromanistici non è solo il fatto che essi riguardano un'esperienza giuridica di tanto ampia durata, ma anche il fatto che il diritto romano, quello privato in particolare, è tra i diritti dell'antichità classica l'unico che fu scientificamente elaborato.

Ius

Il termine latino ritenuto comunemente corrispondente nella sostanza alla nostra parola diritto, in effetti ius, nelle fonti giuridiche romane, è spesso adoperato in un'accezione che sembra essere ora quella di diritto oggettivo ora quella di diritto soggettivo, ma ricorre anche nel significato di potestà.

Così, anche se derivato, è l'uso di ius per indicare il luogo del giudizio, davanti a un magistrato; viceversa è l'impiego di “iura” per designare globalmente la giurisprudenza classica.

Ma il significato di ius più ampio è quello di situazione giuridica soggettiva, questo vuol dire che ius non indicava di per sé un diritto soggettivo, e neanche il corrispondente obbligo, ma diritto e dovere insieme. Aveva riguardo, pertanto, ai due aspetti, attivo e passivo, del rapporto giuridico, così, ad es. nell'espressione “succedere in universum ius” che voleva dire succedere nella posizione giuridica complessiva, fatta di diritti e doveri giuridici trasmissibili, che faceva capo al defunto, al cui posto subentrava l'erede.

Nelle fonti più antiche con ius si indica, più specificamente, la situazione giuridica quale concretamente si realizzava in dipendenza di determinati atti; questo significato si incontra soprattutto nella legge delle XII Tavole dove ricorre due volte la frase “ita ius esto”.

Diritto privato e diritto pubblico

In merito all'idea di diritto occorre notare che, tra le qualificazioni del diritto in senso oggettivo, intendendosi però fondamentale quella per cui si distingue tra diritto privato e diritto pubblico, diritto privato è quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali, sicché gli interessi che in esso vengono in considerazione sono soprattutto interessi privati, individuali.

Al diritto privato si contrappone il diritto pubblico, che regola l'organizzazione e il funzionamento della collettività, oltre che i rapporti tra la collettività unitariamente considerata e i singoli che la compongono; gli interessi che vengono in considerazione sono pertanto interessi della collettività in quanto tale, interessi pubblici.

L'età arcaica: i mores

Quello dell'età arcaica era un diritto di formazione prevalentemente consuetudinaria ed era fondato in massima parte sui “mores”.

I mores (mores maiorum) erano i costumi giuridici dei maiores, dei più antichi Romani tanto risalenti nel tempo da non conservarsi memoria della loro origine.

L'età arcaica: la leges

Si ammise presto che i mores potessero venire derogati o integrati da “leges publicae”, da provvedimenti normativi che derivavano la loro efficacia dal fatto di essere collegati, direttamente o indirettamente, alla volontà popolare e che erano pertanto vincolanti per la generalità dei cittadini.

La più famosa, e certo tra le più antiche, delle leges publicae fu la legge delle Dodici Tavole degli anni 451-450 a.C.; v'è chi ritiene che si sia trattato di una “lex data”, una legge cioè pronunciata dinanzi al popolo riunito in assemblea da un magistrato che dal popolo avesse avuto in precedenza delega di legiferare.

Furono emanate dai decemviri le prime 10 tavole mentre dai consoli Valerio ed Orazio le ultime 2 tavole. Le vicende della formazione di questa legge vanno inquadrate in quelle relative alle lotte tra patrizi e plebei che caratterizzarono i primi tempi della repubblica; le tavole di bronzo su cui erano state scritte andarono distrutte nell'incendio che Roma subì ad opera dei Galli nel 387 a.C.

A parte la legge delle Dodici Tavole, assai maggiore rilievo delle leges datae ebbero, per il diritto privato, le leges rogatae. Queste venivano dal magistrato soltanto proposte, il magistrato interrogava il popolo riunito in assemblea che egli aveva in precedenza appositamente convocato, l'assemblea avrebbe potuto approvare o no.

Una volta approvata la proposta diveniva “lex”; se le leges rogatae approvate dal popolo composto di patrizi e plebei erano vincolanti per gli uni e per gli altri, i plebisciti votati dalla plebe soltanto obbligavano dapprima i soli plebei. Da allora nell'ambito del diritto privato si fece ricorso prevalentemente a plebisciti, peraltro spesso qualificati dagli scrittori latini, anche giuristi, come “leges”.

L'età arcaica: i pontefici

La conoscenza e l'interpretazione del diritto, in questo periodo, erano nelle mani di una classe sacerdotale, i pontefici; essi furono i primi giuristi romani, gestivano il loro ruolo in un'atmosfera di segretezza.

Ad essi si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse ius, che interpretarono in maniera aderente alla lettera del precetto o dell'atto negoziale considerati. Diedero tuttavia un impulso decisivo alla crescita del diritto di Roma antica perché diedero di mores e leges una interpretazione creativa nella misura in cui, con l'apparenza di interpretare, da istituti e precetti esistenti ricavarono istituti nuovi. Tanto reclamava la povertà di schemi e strutture giuridiche, e i pontefici furono sensibili alle esigenze che ne derivavano.

L'età arcaica: il ius Quiritium

Il ius Quiritium, letteralmente “diritto dei Quiriti”, fu il nucleo più antico del diritto romano ché quella di Quirites fu la denominazione propria dei membri della prima, o di una tra le prime collettività cittadine romane.

Nel ius Quiritium, tutto di formazione consuetudinaria, erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive, diritti soggettivi e potestà, assolute; più specificamente, posizioni di potere su persone o cose. Tra queste, il potere su cose inanimate, animali e schiavi, che si manifestava nel modo più elementare con un'affermazione di appartenenza, questa cosa è mia; più tardi si parlò di “dominium l'ex iure Quiritium” e più tardi ancora di proprietà “proprietas”.

L'età arcaica: il ius civile

È da un momento non precisabile dell'età arcaica che il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive e si qualifica ius civile perché riguarda i cittadini cives romani ed essi soltanto. Le sue fonti sono i mores, le leges, l'interpretazione pontificale, comprendeva in sé il ius Quiritium ma era rispetto ad esso più ampio: le posizioni soggettive, diritti e potestà, riconosciute dal ius Quiritium erano per ciò stesso del ius civile ma non era vero il contrario.

Ché furono riconosciute nella Roma arcaica anche posizioni giuridiche, diritti e doveri a carattere relativo, del tipo di quelle per cui in età più matura si parlò di obbligazioni, e pertanto di crediti e debiti, caratterizzate dall'esistenza di un vincolo giuridico per cui un soggetto, il debitore, era tenuto a un certo comportamento verso altro soggetto, il creditore, che tale comportamento poteva pretendere.

Orbene, la necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto era espressa col verbo “oportere”, indicativo di un vincolo del ius civile, che non era però qualificato ex iure Quiritium. Lo stesso avvenne più tardi per altre situazioni giuridiche soggettive, servitù prediali e usufrutto, per le quali al titolare era riconosciuta la spettanza di un ius: neanche per esso si faceva richiamo al ius Quiritium.

Ecco pertanto che il ius civile più antico si caratterizzava, sia perché riguardava i cittadini romani soltanto sia per il fatto che le potestà e i diritti soggettivi da esso riconosciuti e tutelati erano espressi:

• O in termini di potere su cose o persone che il titolare affermava spettargli ex iure Quiritium;
• O in termini di ius che il titolare pretendeva competergli;
• O in termini di oportere che il creditore pretendeva gravare sul debitore.

L'età postclassica: i caratteri del ius

Per quanto attiene al diritto privato bisogna ricordare anzitutto che vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive, diritti soggettivi e obblighi, e furono repressi nuovi illeciti privati.

Ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici; il diritto romano perdette così uno dei caratteri delle origini: la povertà di strutture. Il regime giuridico dei nuovi negozi, d'altronde, rispondeva adesso alle esigenze del commercio; essi erano quindi fruibili pure dai non cittadini, nell'ambito di essi si riconobbe efficacia giuridica alla volontà comunque manifestata.

L'età postclassica: le fonti

Nell'età preclassica mantennero vigore gli antichi mores e le antiche leges e plebisciti, ad esse equiparate, ma di leges rogatae ne furono emanate ancora tante, relativamente poche però di diritto privato.

I pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto, ad avere il ruolo maggiore nella crescita ed evoluzione del diritto privato in questo periodo furono il pretore e la giurisprudenza.

L'età preclassica: le fonti

Nell'età preclassica mantennero vigore gli antichi mores o le antiche leges ma di leges rogatae ne furono emanate ancora tante, relativamente poche però di diritto privato. I pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto, ad avere il ruolo maggiore nella crescita ed evoluzione del diritto privato in questo periodo furono il pretore e la giurisprudenza.

L'età preclassica: la giurisprudenza

Per giurisprudenza s’intende il risultato dell'interpretazione del diritto oggettivo quale si desume dalle sentenze degli organi di giurisdizione. Si discorre, a proposito della giurisprudenza romana, di “interpretatio prudentium”, interpretazione cioè degli esperti del diritto, dei giuristi, detti anche, con riferimento ai pareri che erano soliti esprimere, iuris consulti, giureconsulti.

Tra le fonti del diritto oggettivo ché oggi il giurista è un privato il quale non emana norme giuridiche; le interpreta sì, ma la sua interpretazione rappresenta solo l'opinione di un esperto, opinione che, per quanto autorevole, mai sarà di per sé vincolante per nessuno.

I primi giuristi a Roma furono i pontefici; con la fine dell'età arcaica, ammessi i plebei al pontificato una volta che il primo pontefice plebeo cominciò a discutere in pubblico le ragioni dei responsi, essendo stati divulgati intanto dai formulari di legis actiones e di negozi, si spezzò il monopolio pontificale del diritto.

Presto all'attività consultiva ormai priva di solennità e segretezza si aggiunsero l'insegnamento e la composizione di opere giuridiche, possiamo qui prescindere dall'attività di insegnamento, i giuristi svolsero pure attività letteraria, scrissero cioè opere giuridiche, e fu soprattutto in queste che, a partire dagli ultimi decenni del II secolo a.C., essi si manifestarono scienziati del diritto.

Si cominciò col ricavare dalle soluzioni dei casi concreti e dal confronto tra esse i principi latenti che le ispiravano; si procedette alla costruzione ed elaborazione di concetti che consentissero di dominare più agevolmente dati normativi di diversa origine; questo consentì di costruire istituti e procedere alla proposizione di sistemi, sì che, prendendo le mosse dal caso e rilevandone le peculiarità, se ne individuasse la soluzione, ciò, peraltro, con l'adozione di un rigoroso essenziale vocabolario tecnico.

L'età preclassica: il ius civile e i iudicia bonae fidei

In età preclassica il ius civile subì un forte incremento, accadde infatti che a Roma si diede tutela giudiziaria, e quindi efficacia giuridica, a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini, peregrini.

A questi negozi si riconobbe al contempo l'effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di “oportere” e quindi in termini già noti al ius civile più antico, da qui due significati di ius civile:

• Uno più stretto, che faceva riferimento a negozi ed istituti riservati ai cittadini romani;
• L'altro più ampio, che faceva riferimento a negozi ed istituti taluni riservati ai cittadini romani, altri estesi anche ai peregrini i cui effetti si esprimevano in termini, ora di potere ex iure Quiritium su cose o persone, ora di ius, ora di oportere.

Con riguardo a quest'ultimo, più ampio significato di ius civile giova ancora insistere sul fenomeno del riconoscimento di nuovi negozi giuridici, si trattò, per quanto qui rileva, di negozi costitutivi di obbligazioni che sappiamo essere stati subito fruibili anche dai peregrini, di negozi per i quali alla necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento col verbo oportere.

In proposito occorre precisare che queste parole possono comportare che il giudice chiamato a decidere sulle lite per cui si dava luogo ad un giudizio di buona fede dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. Si imponeva così al giudice un metro di giudizio, quello appunto della buona fede, non rigido né astrattamente determinato, che rimandava ai comuni criteri di correttezza nella vita di relazione, se del caso, ai criteri di lealtà e correttezza propri della prassi corrente tra gli uomini di affari.

Si trattava, pertanto, di buona fede in senso oggettivo perché oggettivo era il metro di giudizio per essa demandato al giudice, un metro di giudizio, giova ancora sottolineare, che consentiva costante adeguamento a nuove realtà, a nuovi modi di essere e di pensare. Erano quindi i giuristi, non i giudici, a sostituirsi praticamente e con spirito di concretezza al legislatore sì da adeguare l'applicazione del diritto alle nuove realtà.

L'età preclassica: il ius gentium

I negozi di buona fede furono presto qualificati come appartenenti al ius gentium, questa qualifica discendeva naturalmente dal fatto che essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei non cittadini.

Per il fatto di estendersi pure ai peregrini, pertanto, il ius gentium si contrapponeva al ius civile, ma da altro punto di vista, per il fatto che l'obbligo del debitore di quei negozi era espresso in termini di oportere, il ius gentium era parte integrante del ius civile, inteso questa volta in senso lato.

In senso lato, il ius civile abbracciava il ius gentium, la giurisprudenza, d'altronde, andò via via attribuendo la qualifica iuris gentium a taluni negozi ed istituti del ius civile antico con la conseguenza di estendere la fruibilità anche ai peregrini. Crebbe così notevolmente la categoria di istituti iuris gentium quanto alla fruibilità ma al contempo iuris civilis quanto agli effetti, perché davano luogo a diritti e doveri riconosciuti dal ius civile.

L'età preclassica: il ius honorarium

Al ius civile si affiancò e si contrappose in età preclassica il diritto onorario, per la massima parte opera del pretore, al cui ruolo nella formazione e produzione del diritto romano, quella di “ius honorarium” è, per diritto romano, un'altra fra le qualificazioni fondamentali del ius in senso oggettivo.

Si tratta del diritto risultante dall'attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e peregrino, gli edili curuli e i governatori delle province; in ogni caso magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

Pretore urbano, magistrato “cum imperio”, fu istituito dalle leges Liciniae Sextiae del 367 a.C.; tra gli altri compiti ebbe quello, specifico, di “dicere ius”. Allo stesso periodo di tempo risale l'istituzione degli edili curuli, anch'essi magistrati ma “sine imperio”; spettava loro, per quanto qui interessa, la “cura annonae” con conseguenti poteri di vigilanza sui mercati e relativa giurisdizione, erano competenti, in particolare, per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e di animali.

Il praetor peregrinus fu istituito più tardi per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali; ebbe il compito di dicere ius tra cittadini romani e stranieri, peregrini, oppure tra stranieri; ed ebbe pari dignità e imperium rispetto al pretore urbano di più antica istituzione.

Quanto ai governatori provinciali basti ricordare che fu in relazione all'esito vittorioso della prima guerra punica che prese avvio l'organizzazione in province dei territori da Roma assoggettati, naturale presupposto per discorrere di governatori provinciali e relativa attività giurisdizionale. Ora, la formazione del ius honorarium dipese dall'attività