Istituzioni di diritto pubblico

Le fonti del diritto

Atti e fatti che un ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche.

1 Regole di comportamento.

• Generalità: rivolta ad un numero indistinto di destinatari.
• Astrattezza: suscettibile di applicazione ripetuta nel tempo per un numero indefinito e indefinibile di casi, ogni qualvolta la fattispecie astratta descritta diventa concreta.
• Coercitività: una sanzione ad ogni trasgressione.

Le norme giuridiche si producono: atti e fatti

• Fonti fatto: frutto del comportamento spontaneo e ripetuto posto in essere dai consociati (consuetudini).
• Fonti atto: frutto della manifestazione di una volontà espressa da un organo abilitato a produrre norme giuridiche, secondo un procedimento prestabilito.

Fonti di produzione = contengono le norme giuridiche per i consociati.

Fonti sulla produzione = contengono le norme giuridiche che servono le modalità di produzione delle singole fonti di produzione (chi e come).

Elementi per la sopravvivenza dell'ordinamento giuridico

• Unità: la costituzione.
• Coerenza: non tollera contraddizioni; ogni ordinamento deve stabilire dei criteri di risoluzione delle antinomie.
• Completezza: tutto è normato e regolato.

Forza delle fonti

• Attiva: la capacità di modificare o estinguere altre norme giuridiche.
• Passiva: la capacità di resistere alla modifica da parte di altre fonti inferiori.

Criteri di risoluzione delle antinomie

¹ Ordinamento giuridico: complesso di norme, caratterizzato dalla plurisoggettività e da un’organizzazione per la trasgressione.

² Antinomie: contrasti tra norme.

• Gerarchico:
  Ambito applicativo = contrasto tra norme di ranghi diversi.
  Regola applicativa = la fonte superiore prevale su quella di rango inferiore.
  Effetto giuridico = rango superiore rende invalida ed elimina la fonte di rango inferiore dall'ordinamento giuridico. Tra ranghi è deciso da un organo giurisdizionale (giudice); tra rango e costituzione invece è deciso dalla corte costituzionale (illegittimità costituzionale). Ha validità, anche retroattiva, dal momento in cui è stata annullata.
• Competenza:
  Ambito applicativo = contrasto tra fonti dello stesso rango a favore di una delle quali, però, la costituzione stabilisce una riserva esclusiva di competenza per territorio o materia.
  Regola applicativa = la fonte competente prevale sulla fonte incompetente.
  Effetto giuridico = annullamento della fonte incompetente, con retroattività.
• Cronologico:
  Ambito applicativo = contrasto tra fonti dello stesso rango, ma con competenze emanate in tempi diversi.
  Regola applicativa = la fonte più recente prevale su quella meno recente, poiché espressione di una volontà parlamentare più recente.
  Effetto giuridico = abrogazione della fonte meno recente.

Abrogazione

Abrogazione: non comporta l'eliminazione della fonte, ma ne prescrive nel tempo l'efficacia; continua ad essere applicata fino alla sua abrogazione (non retroattiva).

Tipi di abrogazione

• Espressa: indicata testualmente dal legislatore.
• Interpretativa:
  Tacita = si deduce dal fatto che due norme sono tra loro incompatibili nel contenuto.
  Implicita = riforma integrale della materia.

La costituzione

Nasce nell'immediato dopoguerra, dopo la caduta del fascismo. Viene eletta un'assemblea costituente con il compito di predisporre il testo della costituzione. Entrata in vigore = 1 gennaio 1948. Contiene le regole fondamentali nelle quali si riconosce l'intera comunità italiana. La costituzione è espressione della volontà popolare.

La costituzione è frutto di un potere costituente, cioè di un potere originario, illimitato, che si esaurisce una volta svolto il suo unico esercizio.

Iniziano da qui ad operare i poteri costituiti, poteri limitati, che operano e agiscono nei limiti della costituzione.

Caratteristiche della costituzione

• Procedimento:
  Ottriate o concesse = originate dall'alto.
  Democratiche = originate da una decisione del popolo, che elegge l'assemblea costituente.
• Forma:
  Scritte.
  Non scritte.
• Forma:
  Lunghe = presenta tutti i contenuti tipici delle costituzioni moderne, cioè la disciplina delle fonti del diritto, la disciplina della forma di governo e il catalogo dei diritti e delle libertà.
  Brevi.
• Modalità di protezione:
  Rigida = per modificarla è necessario un procedimento aggravato di revisione costituzionale. Tribunale costituzionale preposto al controllo della legittimità costituzionale.
  Flessibile.

Procedimento di revisione costituzionale (art. 138)

Fonti di rango costituzionale

• Leggi di revisione costituzionale: modifica il testo della costituzione.
• Le altre leggi costituzionali: integrano la costituzione, dando attuazione a istituti costituzionali e a riserve di leggi costituzionali.

Entrambe approvate con procedimento aggravato.

Elementi di aggravamento rispetto al procedimento ordinario

• Necessità di maggioranze più elevate.
• Tempi più lunghi.
• Possibilità di un eventuale intervento del popolo.

Procedimento di formazione

• Prima deliberazione: (fase parlamentare) duplice e alterna deliberazione da parte di ciascuna camera, con un intervallo di tempo di 3 mesi da una deliberazione all'altra della singola camera. Richiesta di maggioranza semplice. Possibilità di apportare al progetto di legge costituzionale degli emendamenti.

³ Maggioranza semplice: 50% + 1.

• Seconda deliberazione: non è più possibile apportare degli emendamenti. Necessaria l'approvazione con maggioranza qualificata.

⁴ Maggioranza qualificata: 2/3 dei componenti.

• Primo caso = entrambe le camere raggiungono la maggioranza qualificata, non è possibile richiedere il referendum, e il procedimento si conclude con esito positivo. Il presidente della Repubblica promulga la legge con pubblicazione nella gazzetta ufficiale ed entrata in vigore.
• Secondo caso = se si raggiunge solo la maggioranza assoluta, si apre una fase eventuale con la pubblicazione del testo sulla gazzetta ufficiale a scopo puramente informativo, per dare la possibilità a 1/5 di ciascuna camera, 500'000 elettori e 5 consigli regionali, di richiedere un referendum costituzionale entro 3 mesi dalla pubblicazione.

Caratteristiche del referendum costituzionale

• Non ha quorum.
• È su tutto il testo.
• Sospensivo ed eventuale.

Limiti alla revisione costituzionale

• Ontologico o logico: non si può creare una nuova costituzione che sostituisca quella precedente, ma solo modificare quella già esistente.
• Espresso: la forma repubblicana non può formare oggetto di revisione costituzionale, ovvero si vieta espressamente che torni la monarchia considerando tutti i principi che connotano la forma repubblicana.
• Implicito: limiti individuati da una sentenza della corte costituzionale, definiti "principi supremi" dell'ordinamento giuridico; essi non possono essere modificati nel loro contenuto essenziale, poiché definiti infatti come l'essenza dell'ordinamento giuridico e ciò che ne conferisce la sua identità. "Costituzione di ferro", cioè il complesso di principi che hanno una forza passiva superiore (in quanto non modificabili) rispetto alle fonti di rango costituzionali.

Legge

Fonte di rango primario e centralità nel sistema delle fonti.

La legge ha importanza tale che la costituzione prevede delle riserve di legge: laddove la costituzione riserva la disciplina di una determinata materia alla legge, con esclusione di ogni altra fonte, in particolare di quelle secondarie (regolamenti governativi).

Tipologia di riserve di legge

• Assoluta: la costituzione riserva alla legge l'intera disciplina della materia, senza lasciare alcuno spazio d'intervento ai regolamenti governativi. (es: art. 13, limitazioni alla libertà personale) "nei soli casi e modi previsti dalla legge"
• Relativa: la costituzione riserva alla legge soltanto la parte più importante della disciplina della materia, lasciando uno spazio di intervento ai regolamenti governativi per i profili attuativi, integrativi ed esecutivi. La legge introduce il tributo e ne detta una disciplina di principi, su questa base possono poi intervenire i regolamenti governativi. (es: art. 23 e art. 97) "in base alla legge"
• Rinforzata: la costituzione non si limita a riservare alla legge la disciplina di una materia, ma ne determina i contenuti, ponendo così dei limiti alla discrezione del legislatore. (es: art. 16, libertà di circolazione)

Procedimento legislativo

⁵ Disciplina sulla produzione: art. 70 ss. (funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere, bicameralismo perfetto) e integrata dai regolamenti parlamentari (art. 69).

Fasi:

• Iniziativa: avvio iter, presentazione del progetto di legge, accompagnata da una relazione illustrativa, da parte dei soggetti legittimati ad una delle due camere.
  Governo (iniziativa governativa), propone un disegno di legge. Ha più possibilità di successo per motivazione politica, cioè i disegni di legge del governo sono attuazione del programma politico della maggioranza, su cui si fonda il rapporto fiduciario con il parlamento.
  Parlamento e i singoli parlamentari (iniziativa parlamentare).
  50'000 elettori (iniziativa popolare).
  Cnel (consiglio nazionale economia e lavoro).
  Consigli regionali.

Art. 71, iniziativa presentabile anche da altri soggetti o organi con legge costituzionale tramite procedimento aggravato.

• Costitutiva: i soggetti che intervengono in questa fase sono le camere e, in particolare, le commissioni permanenti competenti per materia. Progetto di legge che prima di essere approvato dalle camere, deve passare per le commissioni parlamentari (organi interni delle camere, divisi per materia). Hanno il compito di svolgere una parte del lavoro per conto dell'aula.

Istruttoria = preparazione ed esame del progetto di legge.
Deliberativa = voto.

Una fase importante è svolta all'interno delle commissioni; diverso modo di operare e del modo in cui vengono ripartite la fase istruttoria e la fase deliberativa tra commissioni e aula, si possono avere tre sub-procedimenti:

⁵ Procedimento: sequenza coordinata di atti diretti alla produzione di un atto finale.

• Procedimento ordinario = commissione opera in sede referente, cioè si limita ad esaminare il progetto di legge, che poi trasmette all'aula con una relazione per l'approvazione. Istruttoria: commissione, esamina in tre letture = esame del progetto di legge generale, esame articolo per articolo e proposte di emendamento, infine la esamina nel complesso. Prepara poi una o più relazioni da inviare all'aula e fa così finire il proprio compito. Deliberativa: aula, attraverso tre votazioni = progetto di legge in generale, articolo per articolo con eventuali emendamenti, e infine una votazione finale sull'intero progetto di legge preceduta dalla dichiarazione di voto.
  Art. 72.4 della costituzione prevede una riserva di assemblea, cioè che determinate leggi devono essere obbligatoriamente approvate secondo questo procedimento. (leggi importanti di indirizzo politico, con le quali il parlamento esercita il controllo sul governo)
• Procedimento decentrato = la commissione opera in sede deliberante, cioè svolge sia la fase istruttoria che deliberativa, esamina e approva il progetto di legge senza alcun intervento dell'aula (vantaggi = più rapidità; svantaggi = minore livello di democraticità). Clausola di garanzia prevista dalla costituzione = fino alla dichiarazione di voto sul progetto di legge, il governo, 1/10 dei componenti della camera e 1/5 dei componenti della commissione possono chiedere il ritorno in aula e quindi il procedimento ordinario.
• Procedimento misto = (previsto dai regolamenti parlamentari) presenta caratteristiche di entrambi i procedimenti. La commissione svolge la fase istruttoria e una parte della fase deliberativa, fino alla votazione articolo per articolo; mentre la votazione finale si svolge in aula, senza possibilità di emendamenti (prendere o lasciare). Diversa disciplina tra camera (inizialmente procedimento ordinario che poi, dopo la prima votazione, potrebbe diventare misto) e senato (procedimento autonomo, parte già misto).

Una volta che una camera ha approvato il progetto di legge, va passato all'altra camera, finché entrambe le camere non lo approvino nel medesimo testo = "legge perfetta". In caso di emendamenti, il progetto torna all'altra camera per l'approvazione delle parti modificate = bicameralismo. (navette: rimando da una camera all'altra)

• Integrativa dell'efficacia: non serve a perfezionare la legge, ma a conferirle efficacia, cioè a renderla idonea a produrre effetti giuridici.
  Promulgazione = il presidente della Repubblica deve fare un controllo formale e, entro 30 giorni, promulgare la legge, cioè vi appone una formula con la quale il presidente della Repubblica ordina a tutti di osservare la legge e di applicarla. Il presidente della Repubblica però potrebbe anche rinviare la legge alle camere, per motivi di evidenti profili di illegittimità costituzionale, con un messaggio motivato nella quale indica le ragioni del rinvio. A questo punto le camere possono:
  Modificare la legge e quindi accogliere le osservazioni del presidente della Repubblica.
  Riapprovarla tale e quale senza modificarla.
  Obbligo di promulgazione, poiché la legge può essere rinviata una volta sola.
  Pubblicazione = il ministro della giustizia la sottoscrive (visto e sigillo), e la pubblica nella raccolta normativa e nella gazzetta ufficiale. Periodo di vacatio legis = entra in vigore il 15esimo giorno successivo alla sua pubblicazione, per dare il tempo a tutti di prenderne atto (presunzione di conoscenza da parte di tutti i consociati).

Atti con forza legge

Fonti di rango primario emanate dal governo: decreto legislativo e decreto legge; stessa forza attiva e passiva, assoggettate allo stesso regime giuridico della legge.

Eccezione alla regola e al principio di separazione dei poteri (potere esecutivo compie atti con potere legislativo) = si giustifica dal momento in cui al potere esecutivo viene attribuito l'esercizio temporaneo (delega) della funzione legislativa, ma non la titolarità. Per i decreti legislativi, il parlamento controlla e attribuisce preventivamente l'esercizio della funzione legislativa da parte del governo; nel caso dei decreti legge opera un controllo successivo sul modo in cui il governo ha esercitato la funzione legislativa e si riappropria di tale funzione.

Decreti legislativi

Legge per la quale è prevista riserva di assemblea: previsto il procedimento di formazione ordinario per alcune leggi di particolare rilevanza.

Art. 76 cost.: il parlamento con legge delega al governo l'esercizio temporaneo, ma non la titolarità, della funzione legislativa = legge delega o legge di delegazione.

Elementi essenziali della legge delega

• Oggetto chiaramente definito: materia o materie su cui il governo è chiamato ad esercitare la delega. (limiti = non sono delegabili in assoluto le materie di cui l'art. 72.4)
• Termine: tempo entro il quale il governo può (non è obbligatorio) esercitare la delega. Possibilità di revoca di nutum:
  Espressa = fa una legge con la quale revoca la precedente legge delega.
  Implicita = cioè il parlamento legifera sulla materia che aveva delegato il governo a legiferare.

Dev'essere trasmesso al presidente della Repubblica 20 giorni prima della scadenza, per dargli il tempo di esercitare il controllo e l'eventuale rinvio.

Decreti autocorrettivi: che prevedono più termini sfasati; primo termine entro il quale il governo deve emanare il decreto legislativo, e poi un ulteriore termine per emanare dei decreti autocorrettivi, cioè volti a correggere il decreto legislativo.

• Principi e criteri direttivi: adempimenti procedurali, come la richiesta di pareri alle commissioni parlamentari competenti in materia (obbligatorio, ma non vincolante).

Art. 14 legge 400/1988, prevede che il parere debba essere sempre obbligatoriamente richiesto nel caso di deleghe ultra-biennali.

In mancanza di anche solo uno di questi elementi: costituzionalmente illegittimo.

Fase parlamentare: (Art. 76 cost.) il parlamento delega il governo all'esercizio temporaneo della funzione legislativa, ma non la titolarità = legge delega.

Fase governativa: esercizio governativo della delega.

• Predisposizione di uno schema di decreto legislativo da parte del consiglio dei ministri.
• Eventuale acquisizione dei pareri, laddove richiesti, entro 60 giorni.
• Approvazione o deliberazione da parte del consiglio dei ministri.
• Emanazione da parte del presidente della Repubblica con decreto e denominazione di decreto legislativo.
• Pubblicazione nella gazzetta ufficiale.

Motivazione o ratio: materie di particolare complessità tecnica, codici e testi unici che richiederebbero tempi di approvazione particolarmente lunghi; il governo può inoltre nominare una commissione di esperti per la stesura delle regole tecniche.

Deformazione del modello costituzionale

⁶ Rottura della struttura bifasica del procedimento e della struttura formale della delega.

• Leggi delega sempre più