Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Capitolo I: caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Il concetto di diritto e la nozione di società

a) Ubi societas – ibi ius, Ubi ius – Ibi societas.

Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico.

Ciò significa affermare che esiste un nesso strettissimo tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale, quindi tra il gruppo sociale, la società ed il diritto, tanto da apparire come due aspetti di un unico processo che segna l’evoluzione della storia dell’uomo dalle civiltà più antiche ai giorni nostri, anche se è con la nascita delle prime comunità statali che questo legame emergerà.

Il fenomeno giuridico nasce dove esiste una qualche forma di aggregazione umana. Lo sviluppo della società si svolge, così come all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono.

Si può dire che il diritto nasce spontaneamente dalla convivenza umana.

Quindi, se il diritto nasce spontaneamente, dove ci sarà società, ubi societas, ci sarà diritto, ibi ius, e dove ci sarà diritto, ubi ius, ci sarà società, ibi societas.

Anche nelle strutture sociali più semplici esiste tutta una serie di rapporti, rapporti personali, di famiglia, rapporti patrimoniali, di scambio o rapporti fra consociati di solidarietà e di difesa contro attacchi esterni, che scaturiscono regole riconosciute o accettate, con diversi livelli di consapevolezza dei soggetti, per raggiungere un pacifico svolgimento della vita collettiva.

Queste regole nascono dal generale consenso intorno a determinati fini da conseguire, essenzialmente quelli di conservazione e commercio dei prodotti della terra, difesa dai nemici esterni, nonché quella attraverso l’organizzazione comune, ovvero la prevalenza politica di un gruppo su un altro.

Società e diritto hanno un rapporto ubi societas-ibi ius, ubi ius-ibi societas, dove c’è la società c’è il diritto, dove c’è il diritto c’è la società.

Nello stadio embrionale del diritto, le ragioni giustificatrici delle norme che regolano la vita sociale sono: la volontà antenati, antichità temporale, la volontà divina, casta sacerdotale e vertice decisionale in relazione con la divinità, e la volontà dei potenti.

Nelle costituzioni contemporanee, la ragione giustificatrice è la volontà generale, non del singolo individuo, ovvero un gruppo di consociati esprime una volontà generale che porta a norme che regolano la convivenza stabile e pacifica garante nel tempo.

Per raggiungere questa coesistenza pacifica e stabile del gruppo sono necessarie delle limitazioni della sfera individuale, riferimento filosofico: la mia libertà finisce dove inizia la tua.

Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità. I fini e i contenuti di queste regole possono essere assai vari: possono riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza originato da fattori naturali, la volontà di conseguire insieme fini di sopravvivenza o di sviluppo.

L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce in coincidenza con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile, le città-stato, che superavano lo stadio di sviluppo precedente, caratterizzato da una civiltà prevalentemente agricola che aveva come struttura base o i singoli nuclei familiari o altre forme di aggregazione instabile.

L’emergere di finalità comuni avvia un processo evolutivo nelle strutture sociali e della formazione di norme giuridiche sempre più complesse e articolate, dando forma allo Stato, ovvero un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, popolo, individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale, il territorio spaziale, rivendicando l’originarietà del proprio potere, la sovranità, e che dispone della forza per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale.

È un’entità che partecipa alla formazione di regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti, internazionali, con gli altri stati, con cui intrattiene relazioni sia pacifiche, alleanza politico-militare e rapporti commerciali, sia ostili, guerra.

Il fenomeno giuridico varia col variare delle caratteristiche strutturali della società e dei fini che essa si pone di raggiungere. Per tale motivo, è possibile distinguere due categorie di regole:

• Regole del diritto statale, norme giuridiche.
• Altre regole attinenti al comportamento dei membri di una data comunità: come quelle religiose, morali, sociali o filosofiche, buon costume, buona educazione.

Le norme giuridiche o regole del diritto statale

• Sono dirette a disciplinare essenzialmente in modo stabile il rapporto tra gli individui in quanto soggetti di una comunità, funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale.
• Vige l’esclusiva statualità della produzione: sono giuridiche solo le regole provenienti dal potere sovrano, ovvero dallo Stato, anche se non è esclusivo, proprio perché attualmente esistono la Camera dei deputati, il Senato, che passano leggi non scritte ma riconosciute dalla collettività. Attualmente esistono importanti fonti extra statali di produzione di regole giuridiche, diritto internazionale, giurisprudenza, diritto dell’UE.
• Sono legate indissolubilmente agli eventi storici concreti.
• Sono caratterizzate dalla coattività, o teoria della sanzione o coercibilità, ovvero dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni. Lo stato, che detiene il monopolio della forza, sovranità, sanziona i disubbidienti e può quindi imporre il rispetto di una regola.
• Non sempre sono contenute in particolari atti, ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono alla società, anche se storicamente si è assistito ad un processo di progressiva estensione dell’area del diritto scritto, legato ad esigenze di solennità e certezza.

Le regole di altro genere

• Sono orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari.
• Sono legate a valori trascendenti.
• Sono affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo.
• Non hanno meno importanza, ma semplicemente hanno origine diversa.

Questa distinzione non sta ad indicare che ciascun ordine di regole viva in modo del tutto separato dagli altri, anzi sono frequenti i casi in cui essi si condizionano a vicenda, per esempio come quando un precetto di ordine morale si trasforma in un precetto di ordine giuridico o viceversa.

Questo conferma la storicità del fenomeno giuridico che riflette l’evoluzione sociale, economica e culturale di una certa collettività. Esso, infatti, varia con il variare delle caratteristiche strutturali della società e dei fini che essa si pone di raggiungere.

Vi è una ricorrente difficoltà a far coincidere il sistema fondamentale previsto dalle norme con quello vivente nel corpo sociale, rapporto conflittuale tra il contenuto stabile delle norme scritte e i reali rapporti sociali e politici, soprattutto negli assetti statali più complessi in cui gli organi che creano le norme giuridiche si distinguono da quelli chiamati ad applicarle e farle rispettare.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

b) Le caratteristiche del fenomeno giuridico.

Effettività: una regola di diritto può considerarsi davvero esistente in quanto i membri della società le riconoscano un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la irrogazione di determinate sanzioni, di natura giuridica o sociale. In altre parole, l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa.

Accade che una norma giuridica, pur esistendo sul piano formale, non riesca ad avere alcun valore, oppure che con il passare del tempo perda la sua forza obbligatoria e avvenga un generale distacco del comportamento dei consociati dai precetti da essa contenuta.

Quando può avvenire?

• Quando esiste un contrasto tra la regola e un’esigenza fortemente avvertita nel tessuto sociale.
• Quando gli stessi apparati pubblici non ne assicurano il rispetto poiché essa non corrisponde più a nessuna esigenza veramente sentita, desuetudine.
• Può essere sintomo di un processo di tipo rivoluzionario; una norma può essere mutata o annullata attraverso una diversa volontà che si afferma in quel determinato momento.

Certezza del diritto: si cerca di raggiungere l’obbligatorietà attraverso strumenti che garantiscano la conoscibilità delle regole, l’ordinamento giudiziario, nonché mediante particolari strutture e particolari istituti che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa, sanzioni. Si parla di dare certezza al diritto.

Relatività del diritto: come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che essa si propone di raggiungere e come possa mutare l’ambito di estensione del diritto a seconda delle esigenze e dei nuovi problemi che lo sviluppo pone. Quindi, può mutare non solo una regola, ma anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante, ciò che oggi è disciplinato dal diritto può successivamente ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica, e viceversa.

Il contenuto delle norme giuridiche

c) Il contenuto delle norme giuridiche.

Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica:

• Innanzitutto, una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Questi fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare: essa può consistere o in un’attività, espressione della volontà dell’uomo, sono gli atti giuridici, ad esempio un contratto, o in un fatto preso in considerazione di per sé, e non in quanto determinato da una espressa manifestazione di volontà, sono i fatti giuridici, ovvero un qualunque evento naturale, come ad esempio la nascita o la morte.

In altre parole, si tratta di una selezione nell’ambito degli innumerevoli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto.

• In secondo luogo, la formazione di una norma giuridica comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma: essi possono consistere nella attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere, o di astenersi dallo svolgere, una determinata attività, posizione soggettive di svantaggio, ma anche il diritto ad esigere da altri un comportamenti conforme a quello imposto dalla norma giuridica, posizioni soggettive di vantaggio.

Posizioni soggettive di svantaggio: doveri, previsti per la soddisfazione di un interesse di carattere generale, come ad esempio il dovere di contribuire alle spese pubbliche, obblighi, previsti per la soddisfazione di un interesse particolare, come ad esempio gli obblighi nascenti da un contratto, e oneri, soddisfazione di un interesse proprio e non altrui.

Posizioni soggettive di vantaggio: diritto soggettivo, l’interesse dell’individuo riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica, che si distingue in diritti assoluti, l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati, e in interesse legittimo, la tutela assicurata dalla norma è solo indiretta dell’interesse del singolo, che a sua volta si distingue in interesse semplice o di fatto, presenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in diritto soggettivo o interesse legittimo.

I soggetti giuridici

d) I soggetti giuridici.

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell’attribuire diritti o nell’imporre obblighi.

Essi sono:

• Persone fisiche: dall’articolo 1 del Codice civile, ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica, e cioè è idonea, almeno astrattamente, ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere non solo la capacità giuridica, ma anche la capacità di agire. Quest’ultima è variamente limitata dal diritto, con riferimento alle ipotesi in cui non si ritiene che il soggetto sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà, è il caso del minore o dell’infermo mentale, e quindi si ritiene necessario l’intervento di soggetti terzi, genitori, tutori, ecc.
• Persone giuridiche: una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune, associazioni e società commerciali, ovvero una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche, in vista al raggiungimento di una finalità comune specifica, la fondazione.

Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private, fenomeni di aggregazione sociale, e quelle pubbliche, come, per esempio, gli enti pubblici. Tra le persone giuridiche pubbliche vi è lo Stato, un soggetto giuridico sia nei confronti degli altri Stati, sul piano internazionale, sia nei confronti dei cittadini, sul piano interno.

Ciò consente di ricondurre a un’unità, ad un unico centro di imputazione, tutte le attività statuali, che sono esercitate attraverso una serie di organi, di cui sono titolari persone fisiche, che agiscono in nome e per conto dello Stato. Il rapporto tra il soggetto che agisce e il soggetto in nome e per conto del quale si agisce può essere:

• Organico: si realizza un’immedesimazione.
• Di rappresentanza.

L’organo dello Stato è infatti lo Stato stesso, gli atti giuridici che esso pone sono imputabili allo Stato e la responsabilità conseguente a tali atti è diretta dello Stato.

L’ordinamento giuridico

e) L’ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico è un sistema di regole di diritto che si presentano con i caratteri di complessità e di stabilità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale e dei fini che ne rappresentano il tessuto connettivo. In altre parole, è un complesso di norme regolanti e caratterizzanti una determinata società.

Sto mettendo in ordine popolo-territorio-governo.

Ordinamento giuridico, stiamo ragionando sul potere sovrano dello Stato, il focus è sulle regole di diritto, complessivo, ragiono sui termini di direzione di questo particolare fenomeno.

Infatti, l’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurano la produzione, l’applicazione e l’osservanza, assicurare l’esecuzione e il rispetto delle regole.

Gli elementi indispensabili di un ordinamento giuridico sono:

• Pluralità di soggetti.
• Sistema di norma.
• Organizzazione.

Esempio: lo Stato è un ordinamento giuridico perché somma delle regole che la società si dà per raggiungere un determinato obiettivo.

Lo Stato può essere osservato sotto profili diversi che portano a varie definizioni:

• Stato-ente o organizzazione: l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono lo Stato apparato; il potere dell’apparato pubblico contrapposto alla collettività.
• Stato-ordinamento o comunità: l’insieme dei pubblici poteri e della società civile.
• Stato comunità: assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale sia sul piano interno, dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi, sia sul piano esterno, favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale.

Non esiste un solo ordinamento giuridico ma si parla di pluralità di ordinamenti giuridici: sono possibili tanti ordinamenti giuridici quanti sono i fini che una società può individuare; quindi, all’interno di un ordinamento vi possono essere altri ordinamenti che perseguono fini particolari. Gli ordinamenti giuridici possono essere:

• Particolari: quelli che si propongono il raggiungimento di finalità più varie, ma comunque delimitate ad un certo settore e dirette al soddisfacimento di specifici interessi che possono essere di natura economica, culturale, sportiva, religiosa o di altro genere.
• Generali: si propongono il soddisfacimento di una finalità, generalmente individuata nel “bene comune”, tendenzialmente onnicomprensiva di tutti i possibili interessi sociali. Tra gli ordinamenti generali si distinguono:

• Originari, o equiordinati o separati: ovvero quelli che ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità, lo Stato, la Comunità Internazionale; sono separati ma posti sullo stesso piano.

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