Elementi di giustizia amministrativa

LEZIONE UNO:

Perché esiste un corso speci co di giustizia amministrativa?

È necessario

Capire nelle liti tra cittadini e pa come si distribuisce la giurisdizione tra un

giudice amministrativo( speciale composto tribunali amministrativi regionali

in primo grado e del consiglio di stato in appello)

E quando invece la lite tra cittadino e pa spetta al giudice naturale dei diritti:

tribunale civile, corte di appello, cassazione.

Anche sicamente i luoghi si distinguono

In via Freguia c’è il palazzo di giustizia che ospita il giudice civile e anche

quello penale

In via Filippo corridoni c’è il tribunale amministrativo regionale per la

Lombardia : tar con sede a milano giudice amministrativo.

Perché non basta il giudice civile?

Due prospettive:

- Esiste il giudice amministrativo per una questione di tipo storico . Si è

formato precedentemente e ,lo abbiamo tenuto

Nel diritto amministrativo esistono atti amministrativi particolari: le ordinanze

se le emette un sindaco comune si chiamano ordinanze sindacali:

Le ordinanze del sindaco hanno un antica origine normativa, nel testo unico

che disciplina l’ordinamento degli enti locali ci sono due norme: art. 50, 54

dedicate alle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco.

Questi poteri di ordinanze sono interessanti dal punto di vista del diritto

amministrativo perché pongono qualche domanda rispetto al principio

fondamentale del diritto amministrativo: principio di legalità: in un aspetto

primitivo rappresenta la prevalenza della legge sull’amministrazione

soggezione anche del potere esecutivo alla legge: il principio è poi andato

oltre e signi ca che ogni potere dell’amministrazione deve trovare un

‘attribuzione in una norma giuridica: l’amministrazione non invento poteri che

non siano contemplati dalla legge

La legge in realtà nella sua funzione di indicare la fattispecie astratta: la legge

dovrebbe dire quali sono gli e etti giuridici che il potere può produrre:

contenuto del provvedimento dal punto di vista degli e etti giuridici che

produce.

Esempio: quando la legge parla del decreto di esproprio: allude a un e etto

giuridico che è l’ablazione della proprietà dall’espropriato all’espropriante.

Pagina 1 di 147

fi fi fi ff ff ff

La legge deve descrivere in astratto il contenuto del potere del

provvedimento.

Ci sono dei casi in cui l’aspirazione non può essere mantenuta: c’è un

principio che fronteggia il principio di legalità : il principio di necessità : casi

in cui il legislatore non può prevedere i fatti: non può fronteggiare i fatti con

poteri ordinari descrivendoli nel contenuto ma deve dotare l’amministrazione

di un potere particolare per fronteggiare quesite situazione emergenziali:

L’ordinanza contenibile urgente è un ordinanza per cui la legge non dice in

modo speci co cosa può fare ma ci dice al ricorrere di ipotesi da

fronteggiare fai quel che devi: attenuazione del principio di legalità.

I poteri di ordinanza vengono utilizzati a volte un po oltre questo scopo, è

una prassi ricorrente che i comuni fronteggiano il tema della movida notturna

con lo strumento dell’ordinanza sindacale: a milano la soluzione che si

propone è diversa perché il comune adotta un regolamento atto che passa

dall’approvazione del consiglio comunale per disciplinare in modo più

organico questo tema: per molti anni si è andati avanti con lo strumento del

potere di ordinanza.

Il testo unico degli enti locali attribuisce al comune un potere di regolare

l’orario degli esercizi commerciali.

ORDINANZA DEL SINDACO DI ROMA

Ordinanza che si ripromette di fronteggiare il problema della movida

notturna.

Il sindaco fa delle premesse; racconta che c’è un fenomeno per cui gli

avventori dei locali acquistano da bere e poi escono dal locale si attardano

nelle piazze fanno schiamazzi e disturbano i residenti.

Vietare dalle 22 a 5 del mattino la vendita di alcolici in quei locali che non

hanno i posti a sedere.

Rinvio alle norme : “Visti”

Contenuto dispositivo : “Ordina “

Chiusura dei locali venerdì sabato domenica dalle 22 alle 5

Tutte le premesse sono la motivazione : 3 pagine di motivazione: è un potere

particolare da usare con cautela e da auto giusti care.

La motivazione è l’enunciazione delle ragioni di fatto ( premesso che … ,

municipi sollecitano interventi) e delle norme di diritto( visto l’arrt. 50…) che

sostengono la decisone( contenuto dispositivo : l’ordine di chiudere i locali).

Molti comuni adottano ordinanza con questo schema ,altri comuni tendono a

rendere più ordinario il potere rispetto a questo fenomeno adottando un

regolamento comunale. Pagina 2 di 147

fi fi

CASO acquisto un locale a roma che è coinvolto da questa ordinanza dalle

22 alle 5 non avendo spazi a sedere: il mio guadagno si basava sull’acquisto

degli alcolici notturna nel week end, è un problema per me: QUESTO ATTO

MI LEDE : LEDE UNA MIA POSIZIONE GIURIDICA .

Esempio: acquisto un locale : problema? Il regolamento condominiale dello

stabile in cui acquisto il bar stabilisce che devo chiudere alle ore 20.

- Mi è noto perché il venditore me lo ha detto.

- Non mi è noto, la vicina sopra alle 20. 01 batte la scopa sul pavimento, la

signora mi fa vedere il regolamento e scopro la regola.

Atto che incide sulla mia libertà di impresa: il mio diritto di esercitare l’attività

economica.

Nei due esempi c’è un atto giuridico che le de la mia aspirazione a esercitare

l’attività economica: problema di obbligo di chiusura ad una fascia orario.

Sono contenziosi uguali?

La lite condominiale appartiene al tribunale civile.

La lite contro il sindaco di milano andrà al tribunale amministrativo.

La di erenza sta nel soggetto: Pa e privati

Caso 3 . Il comune di roma ha uno stabile nel patrimonio disponibile

Lo a tta e lo loca il problema del regolamento condominiale lo potemmo

trovare anche qui.

È un problema di interesse: nella lite contro il comune c’è l’interesse

collettivo portato avanti dall’amministrazione, nella ,lite tra condomini si

portano avanti interessi di privati.

Che contestazioni possiamo immaginarci rispetto all’ordinanza del sindaco

che limita gli orari degli esercizi commerciali?

Se parliamo di provvedimenti contenibili urgenti e notiamo che questa è un

ordinanza che si succede al altre dello stesso tenore dal 2023- 2026 _ uso di

un potere contingibile urgente per mettere a regime una disciplina sull’orario

degli esercizi commerciali: fronteggiamo l’ordinario con lo straordinario

Non è una misura sproporzionata rispetto agli interessi che si fronteggiano?

Contenzioso delle ordinanze contro la ludopatia: poteri si ordinanze è quello

di regolare l’attività degli esercizi che hanno le slot , regolamentazione

capillare : slot a tot metri dalle scuole, tot metri da case di riposo che

incidono sulla libertà economica.

Pagina 3 di 147

ffi ff La misura raggiunge l’obiettivo? Il sindaco del comune x impone il divieto y ,

un sindaco del comune vicino non pone il divieto quindi l’obiettivo potrebbe

non essere raggiunto.

Eccesso di potere : contestare aspetti di proporzionalità, sull’esercizio non

ottimale del potere hai utilizzato male il potere discrezionale.

Non è la violazione di una norma speci ca o di incompetenza.

Per quanto riguarda il caso del regolamento del condominio

Non si può eccepire la proporzionalità al giudice civile.

Il venditore doveva informarmi del regolamento: risarcimento del danno.

Ci appigliamo su problemi legati al fatto se e ettivamente il condominio può

legittimamente che quella previsione si applica al mio caso, ci si muove tutto

intorno a una disputa intorno al codice civile.

Caso dell’ordinanza : il giudice fa una ri essione in merito alla Prevalenza

degli interessi. Quale degli interessi deve prevalere?. Se il giudice accorda

l’annullamento condividendo anche considerazione del tipo: basta

lamentarsi contro la movida, i locali non hanno colpa, i vigili controllino

meglio… in una misura il giudice si sostituisce all’amministrazione.

Il problema della lite: il giudice se va a favore della tesi del ricorrente

sull’ingiustizia della misura, sono un giudice o mi devo sostituire al sindaco e

alle sue valutazioni? Qual è il con ne? Prendo decisioni esercitando la

giurisdizione decido sulla base di regole giuridiche o prendo decisone su

valutazioni di opportunità amministrativa?

Le valutazioni del guidice possono arrivare ad avallare le considerazioni del

giudice: il giudice non può sovrapposti. questo rischio non lo ho in sede

civile.

Nella lite contro l’amministrazione ho un problema che di fronte al potere

devo esercitare la mia funzione di giudice senza scivolare nel campo

dell’amministrazione , In sede civile non ho questo problema.

Ci sono percorsi formativi diversi nell’ambito delle due carriere.

Il giudice che esercita questa attività ha un percorso diverso e appartiene ad

un organizzazione diversa dal giudice che si occupa del contenzioso civile.

Spiegazione del fenomeno formale legata ai fatti storici.

La ragione del fatto che giusti ca la giustizia amministrativa è legata

all’evoluzione storica della materia e alle scelte ereditare nel periodo di

tempo che va dalla seconda metà dell’ 800 ai primi del 90o, scelte di politica

normativa importanti. Pagina 4 di 147

fi fi fi fl ff

La costituzione del 48 ha riconosciuto il sistema che si stava creando.

Percorso che giusti ca l’esistenza in Italia del sistema di giustizia

amministrativa di tipo speciale.

L’esperienza italiana è glia di un modello che si è venuto creando nella

realtà dell’ordinamento francese e ha un origine tra il 17 esimo e 18esimo

secolo.

Nell’ordinamento regio del 1600-1650 si partiva dall’idea che i giudici non

potessero interferire ogni l potere regio e con l’amministrazione, le corti

giudiziarie sono istituite per rendere giustizia ai sudditi e a loro interdetto di

conoscere qualsiasi a are che possa concernere lo stato , la sua

amministrazione o ill suo governo: di queste cose se ne occupa il re: divieto

dei giudici di interessarsi di questioni amministrative del potere esecutivo,

del potere regio.

In quell’epoca era del tutto eccezionale che ò’autorità monarchica

accettasse l’idea che il con itto tra potere regio e sudditi potesse eressero

risolti da altri e non dal re , in alcuni ambiti come la materia scale ci erano

giudici speciali.

Il fenomeno che muta radicalmente la prospettiva è da far risalire al periodo

della rivoluzione francese: si accredita quella che noi chiamiamo

l’introduzione del principio di legalità.

Nella mentalità iniziale signi ca e ettivamente soggezione anche del potere

esecutivo alla legge; prima il potere esecutivo era esonerato non era

soggetto alla legge , a partire dalla rivoluzione si produce il ribaltamento di

prospettive per cui anche l’attività amministrativa deve essere soggetta alla

legge.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789 : principio per cui non

si può essere spogliati dalla proprietà se non in forza di una legge che lo

prevede e per pubblica necessità.

Informazione importante: la collettività ha diritto di chiedere conto della sua

amministrazione ad ogni pubblico funzionario: anche il funzionario deve

rendere conto della sua attività e anche amministrazione deve essere

soggetta alla legge si pone un problema di veri ca di questa regola.

Se prima non era sottoposta alla legge il problema di veri ca non si

proponeva neanche, anche il potere esecutivo dee essere sottoposto a

legge, per forza di cose emerge il problema di andare a veri care se il potere

esecutivo rispetta la legge emerge.

Il soggetto che farà questa veri ca assume tutto le fattezze di un giudice.

Pagina 5 di 147

fi ff fi fi fl fi ff fi fi fi

fi

Problema di fondo:

Nello stesso momento storico in cui emerge attraverso queste fonti il

cosiddetto principio di legalità: ci troviamo in un contesto in cui è altrettanto

importante la separazione dei poteri: poteri legislativo , esecutivo e

giudiziario.

A noi interessa la separazione tra gli ultimi due.

Nel 1791 netta presa di posizione della costituzione: i tribunali non possono

intromettersi nell’esercizio del potere legislativo o sospendere l’esecuzione

delle leggi né intervenire nelle funzioni amministrative o citare davanti a se gli

amministratori per ragioni legate alle loro funzioni.

Come si esce da questo apparente contrasto tra due principi? Soggezione

dell’amministrazione della legge, divieto del potere giudiziario di interessarsi

all’amministrazione.

Come ne esce l’ordinamento francese? Già prima si notava che in qualche

occasione l’autorità regia inserisse in suoi decreti l’istituzione di giudici

speciali tenuti a dirimere le problematiche che i decreti potevano implicare:

Inserire nelle clausole dei decreti regi la previsione dei giudici speciali venne

vista come una sorte di volontà del potere regio di sottrarsi all’esercizio della

giurisdizione dei tribunali: per evitare le interferenze da parte dei giudici al

bisogno mi creo un giudice speciale essendo da me creato mi darà ascolto

ed eviterà di dare ragione ai cittadini.

Nel 1799 in Francia sulla base di quello che era il consiglio del re che

interveniva in questi contenziosi viene creato il consiglio di stato francese:

aveva delle funzioni di tipo consultivo, dava pareri all’autorità, nel 1806 viene

istituita una commissione speciale per il contenzioso presieduta dal ministro

di giustizia e che aveva il compito di istruire le cause, a mano a mano che

quest’ esperienza matura e viene mantenuta anche dopo la restaurazione, si

nota che il consiglio di stato è in realtà il vero soggetto che decide questi

ricorsi non sono più decisi dal ministro o dal potere esecutivo, il parere del

consigli di stato è in sostanza la vera decisione, competenza a decidere

anche formalmente verrà sancita dalla legge nel 1872 ma era già una presa

d’atto di quello che già si veri cava nei fatti.

Il consiglio di stato è il vero organo decisorio di questo contenzioso.

Nel sistema francese si crea quindi un giudici nel consigli odi stato capace di

conoscere di queste controversi che vedono opporsi cittadini e potere

esecutivo e cittadini e amministrazione: composizione dei principi: necessità

della veri ca del rispetto del principio di legalità e la necessitò di rispettare la

separazione dei poteri. La soluzione è stata quella di creare un giudice con

un altro nome, della funzione amministrativa non si deve occupare l’autorità

giudiziaria. Pagina 6 di 147

fi fi

Questo modello attraverso un percorso storico che si snoda in passaggi

complicati è l’idea a cui l’Italia si rifà a partire dalla ne del 800.

LEZIONE DUE

Il nostro sistema di giustizia amministrativa nelle sue linee fondamentali è il

risultato dell’incrocio di due momenti storicamente importanti.

Dopo l’unità di Italia(1861) si dovevano compiere delle scelte per quanto

riguarda il sistema per la tutela nei confronti dell’amministrazione con

importante legge del 1865 , legge che per alcuni aspetto è ancora in vigore

oggi.

Legge del 1889 . Legge istitutiva della quarta sezione.

Le sorti del nostro sistema sono segnate da questi due momenti importanti.

Primo momento:

Qual era lo stato dell’arte? Cosa aveva davanti il legislatore dopo l’unità

d’Italia. Il modello che dopo l’unità d’Italia , per continuità tra gli ordianamenti

il modello che dopo l’unità serviva da termine di paragone era costituito dal

regolamento del Regno di Sardegna:

Regno di Sardegna

Aveva una disciplina particolare in materia di contenzioso amministrativo.

Già in quell’ordinamento era presente un istituto di particolare importanza

chiamato: consiglio di stato istituito nel 1831 composto di tre sezioni :

interni, giustizie culti e nanza.

Il suo compito era esclusivamente di tipo consultivo inizialmente: serve a

dare pareri al re, al potere esecutivo: necessario interpretarlo sui progetti di

regolamento, su alcune particolari questioni, era una gura con funzioni di

tipo consultivo inizialmente.

Qualche decennio dopo a partire dal 1842 con scelte modi cate nel 1847

l’ordinamento del regno di Sardegna incomincia a costruire un sistema di

tutela a vantaggio dei cittadini nei confronti di alcune controversie contro

l’amministrazione: sistema complicato legato a momenti in cui si sceglieva

una cosa e anni dopo si cambia, fermento nel compiere scelte.

Questo sistema si fondava su 4 ipotesi:

Prima ipotesi: controversie di amministrazione economica

C’era un area in cui l’amministrazione non essendo tenuta ad agire secondo

un parametro normativo preciso: ampia discrezionalità, materie in cui non

Pagina 7 di 147

fi fi fi fi

c’erano norme che dicessero all’amministrazione cosa doveva fare o le

imponevano particolari limiti.

Le contestazioni che il cittadino volesse muovere rispetto a questo tipo di

materia non potessero essere conosciuto da un giudice ma a date a rimedi

interni alla pubblica amministrazione stessa:

I rimedi: fare ricorso al superiore gerarchico.

Esempio: funzionario prende una decisione , io n on la condivido ma rientro

in una di queste materie non posso rivolgermi al giudice ma posso fare

ricorso al superiore gerarchico del funzionario, se anche la decisone del

superiore non mi soddisfa pe