Diritto pubblico per concorsi

Capitolo 1: Diritto pubblico

L'ordinamento giuridico e lo Stato

Il diritto pubblico comprende il complesso che disciplina la formazione e l'organizzazione dello Stato e degli enti pubblici. Il diritto costituzionale costituisce quella branca del diritto pubblico che studia i principi e le norme fondamentali dello Stato e ha per oggetto la costituzione.

Le norme della nostra Costituzione disciplinano:

• Le fonti del diritto
• Diritti e doveri del cittadino
• L'organizzazione costituzionale dello Stato
• Le garanzie costituzionali

La norma giuridica costituisce una regola precostituita che disciplina in astratto la condotta dei consociati. L'insieme di tutte le norme giuridiche concorre a formare l'ordinamento giuridico o diritto oggettivo.

Le norme presentano i seguenti caratteri:

• Generalità (alla generalità di individui)
• Astrattezza
• Novità (disciplinano in modo diverso una determinata situazione o comportamento)
• Esteriorità (oggetto è l'azione che il soggetto manifesta all'esterno)
• Coercibilità (la loro osservanza è garantita dalla previsione di una sanzione in caso di violazione)
• Positività (create in un determinato momento storico e per un determinato gruppo sociale)
• Intersubiettività (perché creano, modificano, cancellano rapporti tra soggetti e ordinamento)

L'insieme delle norme che disciplinano una collettività organizzata di persone costituisce l'ordinamento giuridico e si definisce giuridico perché si compone di norme vincolanti dotate cioè di sanzioni che si applicano in caso di loro violazione, l'unico avendo finalità generali è lo Stato.

Lo Stato rappresenta un'istituzione:

• Politica (scelte politiche proprie di ogni momento storico)
• Giuridica (trova il suo fondamento nel diritto)
• Originaria (i suoi poteri derivano dalla sua stessa volontà e non da altri soggetti)
• Sovrana (non riconosce alcune autorità superiore nell'ambito del proprio territorio)
• Indipendente (proprio perché sovrana)
• Effettiva (idonea a imporre in concreto)

Elementi costitutivi dello Stato

Elementi costitutivi dello Stato:

• Un elemento personale costituito dalla comunità di persone (popolo)
• Un elemento spaziale costituito dal territorio dove tale comunità è stanziata (territorio)
• Un elemento giuridico-organizzativo costituito dall'ordinamento giuridico che regola la vita e l'organizzazione della comunità

Il termine popolo indica la comunità di individui cui l'ordinamento giuridico statale attribuisce lo status di cittadino. La cittadinanza è la condizione cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e doveri.

La legge stabilisce che cittadino è:

• Per nascita
• Per estensione
• Per beneficio di legge
• Per naturalizzazione

La cittadinanza si perde:

• Per assunzione di un impiego o servizio militare presso uno Stato estero
• Per assunzione di un impiego o servizio militare presso uno Stato estero in stato di guerra con l'Italia

La cittadinanza si può riacquistare:

• Prestazione di servizio militare o assunzione di impiego pubblico alle dipendenze dello stato italiano
• Per rinuncia dell'impiego o servizio militare presso uno stato estero
• Per dichiarazione di riacquisto con stabilimento della residenza nella repubblica

La cittadinanza italiana acquisita dal coniuge può essere revocata:

• Per delitti con finalità di terrorismo
• Per protezioni ai membri di associazioni terroristiche
• Per sottrazioni di beni e denaro per finalità terroristiche

Alla cittadinanza nazionale si è aggiunta una cittadinanza europea attribuita a tutti coloro che sono cittadini di uno Stato dell'Unione europea con i seguenti diritti:

• La libertà di circolare e soggiornare sul territorio dell'Unione
• Il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali e per il Parlamento europeo
• Possibilità di godere della tutela delle autorità diplomatiche e consolari in un altro Stato membro dell'unione qualora si trovi in uno Stato terzo in cui non esiste una rappresentanza del proprio paese
• Il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di rivolgersi alle istituzioni e organi consultivi europei

Il territorio

Il territorio è l'ambiente spaziale sul quale è stanziata la comunità statale e comprende:

• La terraferma con confini naturali o artificiali
• Il mare territoriale
• Il sottosuolo o lo spazio aereo
• Territorio fluttuante:
  • Navi e aerei mercantili
  • Navi e aerei militari

Le norme internazionali disciplinano due situazioni particolari riguardo al territorio statale:

• La extraterritorialità (le sedi diplomatiche straniere)
• Ultraterritorialità (il caso di sedi diplomatiche all'estero)

La sovranità

La sovranità consiste nel potere supremo dello Stato all'interno del proprio territorio (sovranità interna) e nella indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato (sovranità esterna). Nella nostra costituzione è accolto il principio della sovranità popolare: è infatti il popolo che opera le scelte fondamentali per l'azione statale attraverso l'elezione dei suoi rappresentanti e la possibilità di ricorrere agli istituti di democrazia diretta. L'esistenza della sovranità dello Stato è messa in discussione da limiti dovuti all'appartenenza dello Stato all'ordinamento internazionale e sovranazionale, come l'ONU che limita fortemente e l'Unione Europea.

La sovranità dello Stato deve essere intesa come indipendenza rispetto a influenze di altri soggetti sia di diritto interno che di diritto internazionale. Questa è una caratteristica comune a tutti gli Stati per cui si pone il problema di stabilire quali sono le regole che disciplinano i rapporti tra enti tutti egualmente sovrani. Il diritto internazionale è il complesso delle norme e dei principi che regolano i rapporti intercorrenti tra i soggetti della Comunità internazionale.

Le organizzazioni internazionali sono definite come associazioni di Stati che perseguono interessi comuni a tutti i loro membri con forme di cooperazione stabili e un'integrazione tra gli Stati stessi. Trattasi di enti aterritoriali e funzionali, sono dotate di uno Statuto e di organi ed essendo costituite da trattati non possono definirsi come soggetti originari di diritto internazionale bensì come soggetti derivati. In base all'area geografica in cui operano, esse si distinguono in:

• Planetarie
• Regionali

L'ONU è la più importante organizzazione che può contare tra i suoi membri quasi tutti gli Stati che attualmente formano la Comunità internazionale. Nasce nel secondo dopoguerra quando il 26 giugno 1945 fu adottata all'unanimità una convenzione multilaterale, la Carta dell'Organizzazione delle Nazioni Unite. Le competenze dell'ONU sono definite dalla carta delle Nazioni Unite e nella quale sono fissati i diritti e gli obblighi degli Stati membri. L'attività dell'ONU ha a oggetto:

• Il mantenimento della pace tra nazioni
• Lo sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli Stati

Sono organi dell'ONU:

• L'Assemblea generale (organo plenario sono rappresentati tutti gli Stati membri nel mantenimento della pace e della sicurezza e della pace e della cooperazione internazionale nel settore economico)
• Il Consiglio di Sicurezza composto da 15 stati, 10 eletti dall'Assemblea generale e 5 permanenti (Stati Uniti, Gran Bretagna, Cina, Russia, Francia) e dispongono del cosiddetto diritto di veto
• Il Consiglio Economico e Sociale
• La Corte Internazionale di Giustizia
• Il Segretariato svolge compiti esecutivi, amministrativi, diplomatici e politici e non è legato a nessuno Stato, è presieduto dal Segretario Generale

L'Unione Europea è una comunità sovranazionale la cui caratteristica principale è data dal fatto che i rapporti fra gli Stati membri non sono improntati alla mera coordinazione intergovernativa ma subordinati alla volontà superiore dell'ente stesso. L'ordinamento europeo è dunque in grado di imporsi ai singoli Stati membri essendo costituito da organi legittimati ad emanare provvedimenti di carattere generale nonché provvedimenti di carattere individuale. L'Italia è uno Stato membro dell'UE dal 1957.

Forme di Stato

L'espressione forma di stato indica il rapporto che intercorre tra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati cioè il rapporto che si realizza fra autorità e libertà. È possibile distinguere tra:

• Stato assoluto il cui potere è esercitato dal sovrano senza restrizioni e limitazioni
• Stato di polizia (dal greco polis) concilia i principi dello Stato assoluto con le idee liberali egualitarie e solidali della filosofia illuministica dando vita all'assolutismo illuminato
• Stato liberale (o di diritto) ha il merito di aver affermato la necessità di una limitazione del potere della Corona con il riconoscimento di organi collegiali preposti a tutelarli cioè i parlamenti. L'azione politica del Sovrano è dunque controllata dal Parlamento, con la presenza inoltre di un testo costituzionale, si afferma il primato della legge e il principio della separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario
• Stato totalitario con l'esistenza di un partito unico con un forte apparato repressivo con l'indiscussa supremazia del capo del governo e infine con l'identificazione dello Stato e della società civile nelle strutture del partito
• Stato democratico come la naturale evoluzione dello stato liberale, viene allargata la sfera dei destinatari dei diritti e delle libertà, nel campo dei diritti politici con il suffragio universale e il diritto di associarsi a un partito e diritti sociali alla salute, all'istruzione, assistenza sanitaria. Si configura così uno stato sociale (Welfare State) che crea una rete di servizi e prestazioni. Altra caratteristica è la presenza di Costituzioni rigide a garanzia dei diritti fondamentali e dunque uno stato costituzionale con la presenza di Corte costituzionali

Un altro criterio di classificazione delle forme di Stato è quello della dislocazione del potere sul territorio:

• Stato unitario in cui tutte le istituzioni politiche e le strutture amministrative si collocano a un solo livello cioè quello centrale
• Stato federale in cui i membri della federazione hanno una competenza generale, al governo centrale si contrappongono i governi dei vari stati membri della federazione
• Stato regionale riconosce la più ampia autonomia territoriale alle Regioni

Forme di governo

Per forma di governo si intende il modello organizzativo che uno Stato adotta per esercitare il potere sovrano:

• La forma di Stato riguarda le relazioni che intercorrono tra tutti gli elementi che compongono lo stato
• La forma di governo riguarda solo le relazioni che intercorrono all'interno di uno solo degli elementi che compongono lo stato

Il principio cardine è la separazione dei poteri e in virtù di tale principio le funzioni statali devono essere esercitate da organi diversi, ciascuno dotato di un autonomo potere di decisione:

• Al potere legislativo (il Parlamento) spetta il compito di creare la norma giuridica
• Al potere esecutivo (il governo) spetta il compito di darvi concreta attuazione
• Al potere giudiziario (la Magistratura) spetta il compito di interpretare tale norma applicandola ai casi concreti

Lo scopo è di impedire la pericolosa concentrazione del potere in capo a un unico organo. Gli Stati adottano diverse soluzioni quindi possiamo distinguere tra diverse forme di governo:

• Parlamentare: il governo formula un indirizzo politico che si impegna a seguire e di cui è responsabile solo dinnanzi al Parlamento il quale a sua volta può revocarlo togliendoci la fiducia
• Presidenziale: con un Capo di Stato (presidente) eletto direttamente dal popolo e che ricopre il doppio ruolo di capo dello stato e di capo del governo
• Semipresidenziale: caratterizzato dal fatto che il governo da un lato è nominato dal presidente della repubblica ma dall'altro deve comunque godere della fiducia del Parlamento come in Francia
• Direttoriale: il governo viene nominato dal parlamento a inizio legislatura ma non può essere successivamente revocato attraverso un voto di sfiducia come in Svizzera

Le fonti del diritto

Fonti del diritto sono tutti gli atti o i fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Caratteristica fondamentale è la pluralità delle fonti e quindi è possibile distinguere:

• Le fonti di produzione che sono lo strumento tecnico che serve a creare le norme giuridiche e si suddividono in
  • Fonti di fatto, fonti non scritte determinate da fatti sociali o naturali considerati idonei a produrre diritto (fonti non scritte)
  • Fonti atto, ossia atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio di poteri a essi attribuiti dall'ordinamento (fonti scritte)
• Le fonti sulla produzione che costituiscono le norme che determinano gli organi e le procedure di formazione del diritto
• Le fonti di cognizione che sono gli strumenti attraverso cui è possibile conoscere le fonti di produzione. Tra queste si distinguono forme di pubblicazione:
  • Necessarie (legali o privilegiate) che condizionano l'entrata in vigore di una fonte di un diritto
  • Non necessarie (notiziali) non indicano nulla sull'entrata in vigore di una fonte

Per evitare un'antinomia, cioè che una medesima fattispecie sia regolata in modo differente da norme diverse, si ricorre a criteri specifici. Quando due norme confliggenti sono poste dalla stessa fonte, il criterio applicato per eliminare le antinomie è quello cronologico, in base al quale non si applica (perché si ritiene abrogata) la norma precedente, ma quella successiva. Quando le norme confliggenti provengono da fonti diverse, la risoluzione delle antinomie segue il criterio gerarchico. Le fonti che si collocano a livelli diversi e in contrasto con norme provenienti da fonti di rango superiore sono invalide, soggette ad annullamento o a disapplicazione.

Quando la stessa materia è disciplinata da due norme, una generale e una speciale, quest'ultima prevale sulla prima anche nell'ipotesi in cui la norma generale sia successiva nel tempo (criterio della specialità).

Con il criterio di competenza, alcune materie sono riservate in tutto o in parte a determinate fonti con esclusione di altre, questo perché tra le fonti potrebbe esserci una separazione di competenze fondata sulla diversità delle materie o dell'ambito territoriale.

Per stabilire un ordine dei criteri:

• Prioritario è il criterio della competenza che stabilisce l'eventuale priorità in caso di conflitto
• Poi vale il criterio cronologico
• Prevale comunque il criterio della specialità qualora il contrasto si presenti tra una norma generale e una speciale di pari livello

Per interpretazione delle fonti si intende quell'attività finalizzata a individuare le norme ricavabili da una disposizione e a determinare il loro significato. In relazione al soggetto si distingue l'interpretazione:

• Giudiziale, compiuta dai giudici e in questo caso è una norma giuridica che serve da fondamento
• Autentica, operata dal legislatore che interviene per fissare il significato delle disposizioni normative vincolando così gli interpreti del diritto a non dare altre interpretazioni di quella norma e ad applicarla retroattivamente
• Burocratica, ad opera del Ministro che vincola

In relazione ai criteri con cui l'attività interpretativa è svolta si distingue tra interpretazione:

• Letterale, si attribuisce il significato proprio delle parole
• Sistematica, la disposizione è da interpretare in connessione con altre disposizioni e in relazione ai principi fondamentali dell'ordinamento
• Adeguatrice, adatta il significato per non creare contrasti
• Restrittiva, che riduce l'ambito applicativo
• Estensiva, estende il significato
• Evolutiva, viene adattata al contesto storico
• Storica, letta alla luce della volontà del legislatore che l'ha formulata

Ogni qualvolta un caso concreto non può essere risolto applicando una norma preesistente nell'ordinamento giuridico, si configura una lacuna del diritto. Quando ciò accade, il giudice-interprete tiene conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se c'è ancora un dubbio, decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (cd. analogia).

Il progetto di integrazione si articola in due momenti:

• Il giudice si avvale del ragionamento analogo (analogia legis) e può applicare la disciplina prevista per altra fattispecie se ritiene di poter accomunare entrambe sotto la stessa ratio
• Qualora il ragionamento analogico non sia sufficiente si ricorre ai principi generali dell'ordinamento giuridico sanciti dalla Costituzione o ricavabili dalle norme di legge (analogia iuris)

Il procedimento non può essere applicato alle norme penali poiché:

• Nessuno può essere punito per un fatto che non era considerato reato nel momento in cui è stato compiuto
• Nel secondo caso è il carattere derogatorio delle leggi eccezionali

L'ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti del diritto, distinguiamo quindi tra:

• Le fonti costituzionali che si pongono al vertice della piramide
• Le fonti internazionali
• Le fonti dell'ordinamento statale, come il referendum abrogativo
• Le fonti regionali
• Le fonti locali

La costituzione è la legge fondamentale di un Paese, descrive i valori e i principi che ne sono alla base, stabilisce l'organizzazione politica su cui si regge.

Il termine costituzione può essere analizzato in senso:

• Descrittivo, indica le modalità di funzionamento di un determinato sistema politico
• Di manifesto politico, programma ideologico