Diritto costituzionale - modulo 1

Diritto costituzionale modulo 1

Definizione di diritto

Il diritto è il complesso di regole che disciplinano i membri di una data comunità su un dato territorio e in un dato momento storico al fine di assicurare la pace sociale e la cui violazione è punita con l’uso della forza da parte dello stato. Quando parliamo di regole in diritto bisogna considerare tale parola in senso prescrittivo e non descrittivo in quanto non viene descritta una regolarità, ma viene imposta. Le regole sono enunciati linguistici fondate su giudizi di valore che hanno lo scopo di favorire un determinato comportamento.

L’aggettivo "dato", presente nella definizione, sta ad indicare il diritto che nasce come particolare e ci fa capire che quindi si sviluppa in un contesto sociale determinato per regolarizzarlo. Possiamo quindi dire che la definizione ci evidenzia un legame biunivoco tra diritto e società. Ha senso parlare di diritto laddove ci sia un contesto di aggregazione umana, al contrario, non ha senso parlare di diritto al di fuori di un contesto umano. Lo sviluppo della società è possibile qualora ci siano regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti. In altre parole, la società ha bisogno del diritto per stabilirsi ed evolversi. (Ubi societas ibi ius).

Funzione del diritto

La funzione del diritto è garantire la nascita e la conservazione della società. In merito, sono state sviluppate due teorie:

• Teoria normativista: sostiene che fino a quando non c’è diritto non ci sia una società e quindi non si può parlare di società se non c’è il diritto che regola gli uomini. Tale teoria è legata al diritto positivo che viene posto dagli uomini e nasce cioè da una loro volontà.
• Teoria istituzionalista: sostiene che è la società a darsi le regole del diritto. All’inizio esiste un’organizzazione sociale che poi muta in un insieme di regole che, trascritte nel tempo, assumono la vera forma del diritto. Tale teoria è invece legata al diritto naturale che è qualcosa di iscritto nel cuore di ogni uomo, in quanto ognuno conosce queste regole e non sono imposte volontariamente ma sono qualcosa che deriva da qualcuno superiore all’uomo.

Possiamo dire che il diritto nasce con le prime comunità aggregate che non vivono più da sole, ma come dice Aristotele diventano animali sociali. La volontà degli uomini di unirsi può portare a conflitti. In un momento primitivo prevaleva la legge del più forte; si può iniziare a parlare di diritto solo quando ci si ribella a tale legge e si stabiliscono delle procedure e delle soluzioni per risolvere i conflitti. Si afferma quindi il contratto sociale, cioè un accordo tra i membri di una comunità che provano a risolvere i conflitti e a garantire una convivenza pacifica senza usare la lotta.

Funzione politica del diritto

Hans Kelsen ci dice che la funzione politica del diritto è di porre limiti al potere e di garantire la certezza che tali limiti non vengano superati. Non ci deve essere un abuso di potere ed esso non deve essere nelle mani di una sola persona. Si arriva così all’utilizzo della divisione dei poteri e si afferma il principio di legalità; tutti i soggetti sono sottoposti alla legge, incluso il re, che fino ad allora era considerato legibus solutus. Questo permette che ognuno svolga il suo compito correttamente senza cercare di mettere in atto leggi sbagliate. Si è visto, però, che tale problema persisteva; venne quindi introdotto quello che viene riconosciuto come il principio di costituzionalità, cioè le leggi devono essere rispettose della costituzione e non possono avere qualsiasi contenuto, in caso contrario possono essere annullate.

Storia del diritto costituzionale

Il diritto costituzionale è un diritto considerato recente. Nasce intorno alla fine del 1700 come conseguenza di un’esigenza che si affaccia nella sensibilità degli uomini che iniziano a sentire il bisogno di porre dei limiti al potere.

• 1800: le costituzioni sono flessibili e stanno al di sotto del parlamento e del re, potendo essere modificate da leggi ordinarie.
• 1900: le costituzioni sono rigide e necessitano di un procedimento di revisione costituzionale per essere modificate. Le costituzioni contemporanee, a differenza di quelle precedenti, hanno un progetto sociale.

Dal costituzionalismo antico al costituzionalismo moderno

Nell’antichità non si trovavano dei veri testi che possono essere chiamati costituzioni, ma delle leggi non scritte (lex naturalis) che venivano percepite come superiori a tutte le altre. Queste leggi sono poste su una linea retta infinita, in quanto non si ha memoria di quando ebbero origine e queste, a differenza delle costituzioni moderne, sono un atto di volontà donativo. Tuttavia, anche queste leggi vengono percepite come prescrittive in quanto i membri di una comunità politica si sentono in dovere di rispettarle e hanno la percezione e l’idea che anche chi è titolare del potere politico è in dovere di rispettarle.

Un esempio sono:

• Legislazione ebraica: 10 comandamenti, scritti sulle tavole portate da Mosè, considerati superiori alla legislazione ordinaria, che per essere approvata doveva essere conforme ad essi.
• Nomoi: appartenenti al mondo greco, leggi superiori a tutte le altre e nonostante non fossero scritte recavano una sanzione universale, il disonore.

Questo viene definito quindi come costituzionalismo antico, dove esiste l’idea di norme prescrittive che non fossero scritte, ma che tramontavano di generazione in generazione.

Medioevo

Periodo storico che va dal XII al XIII secolo in cui non esistevano le costituzioni ma la legge era sancita dalla volontà del re che però non le emanava da solo ma in quanto vi era un vincolo di fedeltà fra lui, i vassalli e i valvassori. Nel 1215 venne firmata la Magna Carta Libertatum che era un documento di contenuto costituzionale perché per la prima volta sancisce dei principi simili a quelli costituzionali.

Principi della Magna Carta Libertatum:

• Divieto per il sovrano di imporre delle tasse senza il consenso del consiglio comunale del regno.
• Non si poteva essere imprigionati senza prima aver affrontato un regolare processo.
• Venne introdotto il principio di proporzionalità della pena.
• Integrità e libertà della chiesa inglese.
• Venne istituita una commissione di 25 baroni che poteva entrare in guerra contro il re nel caso in cui non avesse avuto rispetto di uno dei principi del documento.

1500-1600: Fine del medioevo, segnata dalla scoperta dell’America nel 1492 e dal progressivo sgretolamento del Sacro Romano Impero. Vi fu la formazione delle prime monarchie assolute che a capo avevano il monarca che deteneva tutti i poteri:

• Legislativo: la sua volontà è legge.
• Esecutivo: nominava i funzionari della pubblica amministrazione.
• Giudiziario: nominava i giudici che dipendevano da lui.
• Il re è legibus solutus.
• Il re è nominato tale per volontà divina.

Colui che teorizzò questa forma di stato fu Hobbes che nel “Leviatano” immagina che gli uomini per uscire dallo stato di natura facciano un contratto sociale in cui cedono il potere decisionale all’uso della forza al sovrano assoluto. Anche in questo caso non vi erano dei testi definiti costituzioni nel senso moderno della parola, perché il sovrano detenendo tutto il potere non aveva interesse a concedere una costituzione a quelli che erano i suoi sudditi.

1700 vede protagonista la Francia che si trovava nel periodo della rivoluzione caratterizzata dai grandi dibattiti costituzionali svoltisi tra rivoluzionari e monarchi. I rivoluzionari furono coloro che definirono per la prima volta il concetto di costituzione in senso moderno dichiarando che la Francia non ne possedeva un testo che nascesse dalla volontà del popolo di determinare i principi fondamentali di suddetto stato. I monarchi erano, invece, coloro che volevano una restaurazione della monarchia.