Appunti Teoria generale del diritto

Concetti teorici fondamentali

Francesca Poggi

Teoria analitica del diritto.

Giorgio Pino

Concetti teorici fondamentali

Premessa

Il concetto è il significato di un termine – e un termine può avere più concetti, e un concetto può essere espresso da più termini.

Il termine è ambiguo se esprime più concetti. Se lo si inserisce in un enunciato l'ambiguità può scomparire.

L’enunciato è un insieme di parole di senso compiuto, che può chiarire il significato di un concetto (anche se non è necessariamente detto, vedi “Una vecchia legge la regola”).

Il termine può inserirsi all'interno di un'enunciazione, di modo da chiarirne ancor meglio il significato. Così, ad es., l’enunciazione “Ieri ho visto una fiera” non è ambigua se è proferita da un mio amico che so che il giorno prima si trovava a Milano. L’enunciazione è quindi il contesto complessivo, l’occorrenza spazio-temporalmente determinata di un enunciato.

Considerare l'enunciazione significa prendere in considerazione le circostanze in cui l'enunciato è proferito, così da risultare più chiaro.

Un termine ambiguo è un termine che esprime più significati non correlati fra loro (come “fiera”, che può essere inteso sia come “mostra fieristica” che come “belva feroce”).

Un termine polisemico è un termine che ha più significati, ma i concetti fra di loro sono connessi in base a una relazione:

• Etimologica: hanno lo stesso etimo, derivano cioè da una stessa parola (vedi gli svariati significati di radice che derivano tutti da una radix, radicis).
• Genetica: nascono da una medesima origine, come “calcolo” (gli antichi per contare usavano infatti i sassolini).
• Semantica: la connessione deriva da una metafora, da una metonimia o da un modo di dire di senso comune (dire “giornale” per intendere il quotidiano o la testata giornalistica: si sostituisce una parola con un'altra e si esprime lo stesso significato perché connesse). Nel diritto un tipico esempio di polisemia semantica è rappresentato dai nomi degli organi istituzionali, i quali possono designare sia l’ufficio, la carica in sé considerata, sia la persona fisica che ne è titolare in un dato momento e luogo (vedi il Presidente della Repubblica).

Per concezione si intende l’insieme delle assunzioni e delle credenze presupposte e condivise, il modo di pensare.

La (ri)definizione è la definizione di un termine che non riproduce i molteplici e multiformi usi correnti (come accade, ad es., nelle definizioni lessicali fornite da un dizionario), ma ne seleziona solo uno o alcuni, possibilmente precisandoli in modo accurato. Appartengono al genus delle ridefinizioni anche le definizioni di “enunciato” ed “enunciazione” prima fornite: nel linguaggio corrente, infatti, questi termini sono impiegati in una varietà di significati, spesso vaghi e generici, mentre nel testo è stato isolato un unico, più preciso, significato di essi.

I termini di diritto rappresentano concetti analizzati non dal diritto ma dalla teoria del diritto (come diritto soggettivo, interesse legittimo, etc.). Lo sviluppo dei concetti è necessario perché funzionale alla prassi: perché ha risvolti pratici. A seconda del concetto di diritto soggettivo, infatti, un diritto nei confronti di un soggetto può in concreto essere riconosciuto o meno.

I concetti sono concetti theory-laden “carichi di teoria” (lett. “pregni”), che individuano una teoria e sono rappresentati da essa. Si identificano solo in relazione e nel contesto alla teoria, tanto che il loro impiego comporta l’accettazione della teoria in questione (o, almeno, di alcune sue parti). Sono fondamenti della teoria e dalla teoria vengono compresi: il loro significato è difficilmente scindibile dal contenuto di teorie complesse, tanto che queste non possono neppure funzionare senza quel particolare concetto. Tale concetto è quindi fondamento della teoria e senza tale teoria non è possibile comprenderlo. I concetti theory-laden, proprio in quanto tali, tendono ad essere controversi quanto lo sono le teorie cui appartengono. Inoltre, possono essere non solo controversi, ma essenzialmente controversi, specie se lo sono le teorie di cui fanno parte.

Un concetto theory-laden, p.e., è quello di “validità”: non è possibile definire questo termine senza in qualche modo compromettersi con una data teoria; e, al contempo, qualsiasi definizione di “validità” ha ampie implicazioni teoriche, e rilevanti conseguenze pratiche. Altro concetto theory laden è quello di matrimonio: non è possibile fornirne una definizione in qualche senso neutra e oggettiva, e qualsiasi definizione non potrà che produrre e sarà produzione di tesi controverse.

Un concetto è fondamentale quando è fondamento, nel senso di base, o anche quando è particolarmente importante rispetto ad altri concetti. Non necessariamente esiste una relazione biunivoca: un concetto può costituire un fondamento ma non per questo essere più importante di un concetto che su di esso si basa. Un concetto è fondamento di altri o perché ne è il presupposto oppure perché è una categoria più astratta (p.e. diritto soggettivo e diritto di credito: il primo rappresenta il genere, il secondo la specie).

Il giudizio di importanza di un concetto è un giudizio di valore che dipende dal criterio che si assume come rilevante: il concetto di dolo è più importante nel diritto penale che in ambito civile, come il concetto di interesse legittimo è centrale nel diritto amministrativo ma quasi irrilevante nel penale. I concetti pervasivi sono importanti: perché riguardano e investono tutte le aree giuridiche, e sono quelli di cui il libro si occupa e la cui analisi è fondamentale perché, come detto sopra, ha risvolti pratici.

Teoria analitica del diritto

Parte prima. Teoria della norma: nozioni fondamentali

L’atto normativo consiste nella produzione di un documento da parte di un soggetto a ciò autorizzato secondo le procedure previste specificamente per quel tipo di atto. A rigor di termini, l’abrogazione e l’annullamento riguardano proprio tale atto, non le disposizioni in esso contenute o le norme da esso espresse¹; e la validità formale si conviene ad esso (e, per estensione, alle disposizioni in esso contenute), non alle sue norme, cui fa riferimento quella materiale. Una dichiarazione di invalidità formale travolge l’intero atto normativo; di contro, una dichiarazione di invalidità materiale colpisce, di solito, le sole porzioni dell’atto normativo da cui è tratta la norma invalida in senso materiale.

Inoltre, sotto il profilo cronologico, l’invalidità formale è sempre una invalidità originaria: poiché il vizio rilevante attiene al procedimento di formazione dell’atto normativo, l’atto “viziato” è invalido sin dall’inizio. L’invalidità materiale, invece, può essere sia originaria che sopravvenuta, a seconda che il contrasto con la norma superiore sia presente già al momento dell’entrata in vigore dell’atto normativo che contiene la norma espressa interessata, oppure sia stato causato da una norma introdotta successivamente nell’ordinamento (per un esempio macroscopico, si pensi a come l’entrata in vigore della Costituzione abbia determinato l’invalidità materiale sopravvenuta delle norme preesistenti inferiori ad essa e incompatibili con qualche norma costituzionale).

¹ Per la precisione, l’abrogazione ha ad oggetto atti normativi, mentre quella tacita opera sulle norme. A riprova di questo, è possibile affermare che un determinato atto normativo è oggetto di abrogazione espressa senza sapere nulla del suo contenuto; mentre l’abrogazione tacita presuppone necessariamente un raffronto fra contenuti, cioè tra le norme espresse dagli atti normativi coinvolti. L’abrogazione tacita è dunque effettuata dagli interpreti, e consiste non già nel cancellare il testo della legge precedente, ma nel disapplicare le norme espresse da essa.

Il passaggio dalla disposizione alla norma richiede l’intervento dell’attività interpretativa. Tale intervento può essere più o meno visibile. In altre parole, tra la disposizione e la norma vi può essere uno scarto più o meno ampio. Possiamo distinguere fra uno scarto nullo, minimo e massimo.

Scarto nullo vi è quando la norma individuata a seguito di attività interpretativa corrisponde al significato pacifico, prima facie, dell’enunciato di partenza (il significato prima facie è quello che il giurista normalmente riconoscerebbe a prima vista come il significato più ovvio della disposizione stessa). Se il significato coincide con il significato letterale, allora la norma è perfettamente isomorfa, da un punto di vista linguistico, rispetto alla disposizione. In questi casi, la norma si traduce in un enunciato che ha la stessa identica formulazione della disposizione di partenza: si limita a reiterarla.

Scarto massimo vi è quando la disposizione di partenza manca del tutto, e tuttavia una norma viene comunque individuata dagli interpreti, ricorrendo ad esempio all’analogia legis; oppure quando la norma di principio implicito (sub specie) è ricostruita a partire da una pluralità di altre norme; oppure ancora quando l’interprete conclude che, dopotutto, la disposizione di partenza non ha alcun senso, o comunque la interpreta in modo che non sia possibile trarne alcuna norma (è questa l’interpretazione abrogante).

Le norme esplicite sono il significato di disposizioni individuato utilizzando regole linguistiche e convenzioni giuridiche comunemente vigenti nella comunità di riferimento: le norme esplicite presentano uno scarto nullo o minimo rispetto al significato prima facie delle disposizioni corrispondenti.

Le norme implicite (o inespresse) sono invece norme ricavate per via argomentativa da altre norme esplicite o da altre norme a loro volta inespresse: caso tipico di norma implicita è quella ricavata con un procedimento analogico, oppure la costruzione di un principio inespresso; le norme inespresse presentano dunque uno scarto massimo rispetto alle disposizioni di partenza, le quali ultime possono anche, in ipotesi, mancare del tutto: si pensi a certi principi che non sembrano sensatamente riconducibili ad alcuna precisa disposizione, come il principio della certezza del diritto, o il principio della separazione dei poteri. Il caso limite di norme costruite in totale assenza di disposizioni è rappresentato dalle norme consuetudinarie.

Di solito si riserva il nome di interpretazione (o interpretazione in senso stretto) solo all’attività di individuazione di norme esplicite, cioè all’interpretazione di testi normativi; mentre la costruzione di norme inespresse viene definita integrazione del diritto.

La norma giuridica è il significato di un enunciato in funzione prescrittiva, ricavato a seguito di interpretazione di enunciati contenuti nelle fonti (per le norme esplicite), oppure a seguito di integrazione del diritto (per le norme implicite o inespresse), e normalmente destinato ad essere formulato in un nuovo enunciato da parte dell’interprete. Le norme giuridiche sono norme eteronome nel duplice senso che: sono tipicamente prodotte da soggetti diversi rispetto ai loro destinatari; e, in caso di inosservanza, sono applicate coattivamente da parte di organi dell’applicazione.

La fattispecie giuridica è l’indicazione in via generale e astratta di un insieme di fatti, condotte, stato di cose, etc. La conseguenza giuridica è ciò che l’ordinamento, per mezzo di una norma, riconnette a quei determinati fatti, condotte, stati di cose.

La descrizione inserita nella fattispecie stabilisce le condizioni di applicabilità interna di una norma, ossia l’indicazione dei fatti attraverso i quali la norma può o deve essere applicata, il suo campo o ambito di applicazione. Le condizioni di applicabilità interna sono, quindi, le circostanze di fatto indicate nella fattispecie. Affermare che una norma sia internamente applicabile significa dunque formulare un enunciato sussuntivo, attraverso il quale un certo fatto concreto è ricondotto alla fattispecie astratta indicata dalla norma da applicare. Si può poi dire che la norma internamente applicabile è effettivamente applicata se la decisione dell’organo dell’applicazione è derivabile dalla norma stessa, ossia quando la decisione resa dall’organo dell’applicazione rappresenta la conclusione di una inferenza deduttiva valida in cui figuri, come premessa maggiore, la norma internamente applicabile, e come premessa minore la descrizione di una fatto individuale.

L’applicabilità esterna consiste invece nelle ragioni che rendono giustificata l’applicazione di una norma. Poiché il problema dell’applicabilità riguarda gli organi dell’applicazione, i quali devono addivenire a determinazioni autoritative sulla base di norme preesistenti e devono anche motivare le loro decisioni sulla base di tali norme, una norma (N₁) è esternamente applicabile quando ne esiste un’altra che prescrive o autorizza tale applicazione.

Utilizzando ora la distinzione tra applicabilità interna ed applicabilità esterna, si può concludere che una decisione di un organo dell’applicazione è giustificata quando:

• Il caso concreto è sussumibile nell’applicabilità interna di N₁;
• N₁ è esternamente applicabile (ovverosia la sua applicazione è assistita da valide ragioni, è cioè idonea a fungere da giustificazione per la decisione);
• Il contenuto della decisione deriva staticamente da N₁.

L’applicabilità di un atto normativo o di una norma può dipendere da altre norme positive, oppure da convenzioni interpretative e argomentative praticate nella cultura giuridica di riferimento. Tali meta-norme o convenzioni interpretative, o criteri di applicabilità, hanno la funzione di indicare all’organo dell’applicazione quale atto normativo o quale norma, o quale tipo di atto normativo o di norma, dovrà applicare, e specularmente quali atti normativi o quali norme non applicare. Quali criteri di applicabilità siano espressamente stabiliti dal diritto positivo, e quali invece siano prettamente giurisprudenziali o sapienziali, è ovviamente questione contingente che può essere risolta solo con riferimento a specifici ordinamenti o culture giuridiche.

Plausibili candidati alla categoria di criterio di applicabilità sono le norme che prevedono espressamente una gerarchia delle fonti del diritto, o che riservano la disciplina di una certa materia ad una specifica fonte. O ancora: i criteri di soluzione delle antinomie; il bilanciamento fra i principi costituzionali; la possibilità di disapplicare una norma a causa del verificarsi di eccezioni implicite (cioè la defettibilità).

E per concludere. Ciò che qualifica un certo criterio di applicabilità è che un criterio di applicabilità determina la preferenza di una norma o di un atto normativo rispetto ad altre norme o disposizioni, senza però determinare necessariamente anche l’annullamento dell’atto normativo da cui sono tratte le norme scartate, ma solo la loro disapplicazione. Da questo segue che un criterio di applicabilità contiene allo stesso tempo, come l’altra faccia della medaglia, anche un criterio di non-applicabilità: nel giustificare l’applicazione di una certa norma, tale criterio giustifica allo stesso tempo l’accantonamento di altre norme.

Concetti teorici fondamentali

Capitolo I. Diritti soggettivi

Il termine diritto in ambito giuridico può avere due accezioni principali: quello di diritto oggettivo (l'ordinamento giuridico o una sua partizione – diritto civile, penale, amministrativo, etc.); e quello di diritto soggettivo (un potere, una facoltà o un permesso spettante al soggetto, una posizione giuridica del soggetto).

Il concetto di diritto soggettivo è controverso, non è cioè univoco. Questo significa che è oggetto di differenti qualifiche, interpretazioni. Un concetto controverso ha più significati, e i diversi atteggiamenti di tipo dogmatico (verità solo della propria posizione), scettico (nessuna posizione o interpretazione è considerata vera) o eclettico (ogni concetto espresso, ogni interpretazione può andare bene, ha una propria parziale verità) non vi si adattano, non sono adeguati.

Il concetto di diritto soggettivo è controverso perché carico di teorie (theory laden): a seconda della teoria adottata ha differenti significati. I problemi che si pongono in relazione al diritto soggettivo e che vengono affrontati in diverse teorie sono:

• Problemi di identità – Che cos'è un diritto soggettivo