Appunti Diritto costituzionale II

Diritto costituzionale 2

Sistema delle fonti

Sistema delle fonti: insieme di regole poste dal diritto stesso attraverso le quali si può individuare la norma specifica da applicare al caso concreto, ma è anche l’insieme delle regole che stabiliscono come le leggi vengono prodotte e chi ha il potere di produrle.

Molte regole verso cui uno si sente obbligato non hanno natura giuridica (abitudini, usanze…) → è la prima funzione delle regole che disciplinano il sistema delle fonti del diritto: dirci attraverso quale criterio si distinguono le norme giuridiche da quelle non.

La risposta non è la sanzione perché anche quelle non giuridiche hanno una sanzione.

• Posso dire che la sanzione delle norme giuridiche è istituzionalizzata (mi rivolgo a soggetto terzo che sanziona).

Ciò che le distingue è la legittimazione apportata da una fonte sovraordinata.

• Chiamata fonte sulla produzione → è il diritto stesso che ci dice cosa è diritto (la norma giuridica è tale perché nell’ordinamento c’è un’altra norma che ci dice che quella è una norma giuridica).

Stato di diritto: è lo Stato in cui per la prima volta chi produce diritto lo deve fare conformemente al diritto stesso → vi erano Costituzioni concesse e flessibili.

L’importanza delle fonti del diritto nel diritto costituzionale contemporaneo non sta tanto nel contenuto delle leggi, quanto nella loro capacità di essere percepite come legittime anche da chi non le condivide. Le società moderne sono pluraliste: le persone hanno idee, interessi e valori diversi, spesso opposti. Per questo è inevitabile che molte leggi non piacciano a tutti. Il problema centrale del diritto costituzionale contemporaneo è capire come sia possibile far accettare una legge anche a chi la ritiene sbagliata o ingiusta.

La risposta non è un’obbedienza cieca, ma fondare l’obbligo di rispettare la legge sulla sua legittimazione formale. Una legge è legittima non perché soddisfa tutti, ma perché è stata adottata in conformità alle regole sulla produzione del diritto. Anche chi non è d’accordo con il suo contenuto può riconoscerla come una decisione legittima e sono a rispettarla finché rimane in vigore. In questo modo viene garantita la convivenza pacifica di posizioni diverse, senza ricorrere alla guerra.

Nelle democrazie il rispetto della legge è legato alla consapevolezza che esistono strumenti per cambiarla: referendum (art. 75 Cost.), petizioni, proposta di legge, manifestare e associarsi, il diritto al voto. La democrazia non rende i cittadini passivi o sottomessi. Il sistema democratico è in equilibrio quando la maggioranza della società si riconosce nel meccanismo di legittimazione delle leggi.

In questa situazione chi rifiuta di aderire alla legge è una minoranza e la violazione e sanzione rimangono un’eccezione perché la legge tende ad essere spontaneamente rispettata. Quando, invece, un numero crescente di persone percepisce le leggi come illegittime, la violazione diventa regola → qualsiasi ordinamento così è destinato a fallire, perché lo Stato non può reprimere tutte le violazioni.

La differenza tra democrazia e dittatura emerge qui. Nei regimi autoritari le leggi vengono rispettate per paura della sanzione → apparato repressivo. Nelle democrazie il rispetto della legge si fonda sulla legittimità e sulla fiducia nel sistema → apparato che offre servizi ai cittadini.

Per questo la percezione della legittimità garantita dal sistema delle fonti è il presupposto della sopravvivenza della democrazia.

Funzioni del sistema delle fonti

Il sistema delle fonti legittima il diritto, che in questo modo appare non arbitrario. La legittimazione può essere di 3 tipi:

• Tradizionale: si basa sulle consuetudini.
• Carismatica: basata sulla fiducia nella persona che promulga.
• Legale-razionale: è il diritto stesso a legittimare le norme (Stato di diritto).

È una funzione pratica → il diritto deve essere applicato dai giudici e dalla PA e si deve applicare la norma al caso concreto attraverso dei criteri. Senza questi criteri non si avrebbe la certezza del diritto e quindi non ci sarebbe giustizia e uguaglianza. Tutti i casi possibili, pur nella loro differenza, sono uguali davanti alla legge.

Questi criteri valgono per tutte le materie e per tutte le fonti del diritto → un diritto è percepito come legittimo quando è in grado di produrre certezza nel momento applicativo. Le norme del sistema delle fonti sono poste dal diritto stesso, a partire dalla Costituzione e poi a cascata. Ogni ordinamento giuridico ha il suo sistema delle fonti → un ordinamento può legittimare regolarmente il proprio sistema, ma non quello di un altro paese. Tanti ordinamenti = tanti sistemi delle fonti.

Dinamica del sistema delle fonti

Una volta che un ordinamento si è dato le proprie regole per disciplinare il sistema delle fonti esso può cambiare comunque, perché il sistema delle fonti risente del fatto che le regole del suo regolamento possono cambiare. Le regole sono modificabili nel tempo per 2 fattori.

Forma di Stato → rapporto verticale tra Stato e società → possono essere: monarchia assoluta (ci sono solo doveri e la società è suddita), Stato liberale di diritto (la società ha sia doveri che diritti e sono cittadini), Stato democratico o democrazie pluraliste (nascono le Costituzioni rigide che garantiscono diritti sociali).

Forma di governo → rapporto orizzontale tra gli organi dello Stato di indirizzo politico (Parlamento e Governo) → modelli: presidenziale, semi-presidenziale, direttoriale, parlamentare. Quindi si parla di dinamica del sistema delle fonti.

Sistema delle fonti e forma di Stato

→ Stato liberale di diritto: si affermano i parlamenti nazionali e le Costituzioni flessibili. Questa forma vuole reagire alla disuguaglianza e ai privilegi dell’Ancient régime e la popolazione era divisa in ceti e classi sociali. Questo Stato voleva un ordinamento uguale per tutti e per fare ciò usa leggi generali e astratte che valgano per tutti allo stesso modo.

Conseguenza: si ha un sistema delle fonti semplificato perché tutto è incentrato su un’unica fonte che è la legge prodotta dal Parlamento. È un sistema monista/legicentrico → unica fonte è la legge. Questa forma di Stato è solo finzione perché nonostante si affermasse che la legge rappresentasse la nazione, in realtà poteva votare solo l’1% della popolazione.

Inoltre, se la legge è espressione della volontà generale, allora nessuno può andare contro il suo contenuto e i giudici sono meri applicatori senza poter interpretare → “bocca della legge”.

Istituto del référé legislatif: se il giudice aveva un dubbio interpretativo doveva → interrogare il legislatore per avere un’interpretazione autentica, subordinazione del giudice al potere legislativo → la centralità della legge annulla il potere giurisdizionale.

→ Stato democratico: l’elemento principale è il suffragio universale così diventa più difficile fare le leggi perché ci sono più esigenze e bisogni → le leggi diventano dei compromessi, meno generali e astratte e più legge concreta e particolare.

Nel momento in cui la legge si specifica si deve stabilire quando il grado di specificazione viola il principio di uguaglianza. La Costituzione diventa rigida → la legge è subordinata alla Costituzione. Allora il giudice non è solo mero applicatore, ma deve essere anche garante della conformità della legge alla Costituzione → “bocca del diritto”.

Si ha una pluralità di poteri normativi che sono: la legge, atti aventi forza di legge e consigli regionali → complica il sistema delle fonti. Se cambia la forma di Stato cambia anche il sistema delle fonti.

Sistema delle fonti e forma di governo

→ Cambiamenti più rapidi e frequenti.

C’è tendenza a emanare molte leggi dal Governo, e il Parlamento che ha il potere legislativo ne fa meno. La funzione legislativa si è ridotta del 70%. Leggi che sono ad iniziativa del Governo: leggi di conversione (attuazione alle normative europee con decreti legge), leggi di ratifica (trattato nazionale è eseguito dal capo di Governo), leggi di bilancio (legge ad iniziativa legislativa vincolata del Governo).

I costituenti volevano che al centro del sistema ci fosse il Parlamento e che il Governo, tramite rapporto di fiducia, ne fosse subordinato. Non è andata così: se la forma ha trazione parlamentare (“stagione dell’oro” anni 60 e 70 → legge elettorale di tipo proporzionale) → organo più forte e la legge ordinaria prevale sia per numero che per importanza sugli atti aventi forza di legge, il Governo teme il voto di sfiducia; se la forma ha trazione governativa → il Governo è più forte e vengono esaltati gli atti aventi forza di legge o atti a iniziativa governativa piuttosto che le leggi ordinarie.

Oggi l’organo forte è il Governo (Parlamento fa poche leggi e sono di ratifica alle leggi emanate dal Governo).

Verso la fine degli anni 80 si affaccia l’idea che la forma di governo parlamentare non sia più la forma di governo adatta per il tempo → è necessaria maggior rapidità nelle decisioni e il Parlamento per deliberare ne impiega tanto.

Allora per una capacità decisionale più rapida si procede con un referendum elettorale nel 1993: un comitato si accorge che la legge elettorale del Senato era scritta in modo tale che, togliendo delle parole al testo, se il referendum fosse andato a buon fine, il risultato ottenuto (= normativa di risulta) sarebbe stata una legge elettorale di tipo maggioritario.

Il referendum ebbe esito positivo e la legge elettorale proporzionale divenne maggioritaria → inizia ad esaltarsi il ruolo del Governo.

• Con il sistema proporzionale i partiti concorrono ciascuno per sé e i seggi sono distribuiti in proporzione ai voti. Solo dopo le elezioni hanno potere negoziale per coalizzarsi dando vita alla maggioranza del nuovo Governo → governi meno stabili. Il Governo diventa espressione della volontà dei partiti.
• Con il sistema maggioritario il seggio verrà preso dal partito con maggiori voti → si creano delle coalizioni prima, alleandosi hanno più possibilità perché sommano i voti → governi più stabili.

Nascono due grandi coalizioni: centro-destra e centro-sinistra. Con la coalizione viene già nominato il capo dei ministri in caso di vittoria, senza coalizione deve intervenire il PDR per la nomina. Il Governo diventa espressione della volontà popolare maggioritaria. Così il soggetto scelto diventa più importante dei partiti che siedono in Parlamento e il Governo diventa più importante del Parlamento.

Fenomeno della reiterazione dei decreti legge: nonostante la mancata conferma del Parlamento, il Governo lo riproponeva uguale dopo la scadenza dei 60 giorni di validità → dichiarata dalla Corte l’incostituzionalità di questo fenomeno.

Il Governo decide in maniera più veloce perché: c’è solo la maggioranza e non si segue il procedimento legislativo.

Diritto e norma giuridica

Cos’è il diritto? È l’insieme delle norme giuridiche.

Cos’è la norma giuridica? È una proposizione, ovvero un insieme di parole dotate di un certo significato. Le proposizioni si dividono in 3 gruppi in base alla funzione che svolgono:

• Proposizioni descrittive: insieme di parole che descrivono o ambiscono a descrivere la realtà che ci circonda. Si può formulare su di esse un giudizio vero/falso, hanno a che fare con l’essere.
• Proposizioni evocative: sono in grado di suscitare interesse ed emozioni.
• Proposizioni prescrittive: devono incidere sui comportamenti umani, orientandoli e modificandoli, guardano il dover essere, quindi un mondo ideale. Non ha senso chiedersi se sia vero o no il contenuto, ma ci si può esprimere se siamo d’accordo o meno, se sia giusto o meno e se viene rispettata o no → sono giudizi di valore.

Allora le norme giuridiche sono prescrittive perché non descrivono la realtà, ma indicano un comportamento che deve essere seguito. È importante distinguere tra:

• Efficacia: capacità della prescrizione di produrre effetti giuridici.
• Effettività: rispetto concreto della norma nella società.

Problema: se è vero che tutte le norme giuridiche sono prescrittive, non è vero il contrario: non tutte le norme prescrittive sono norme giuridiche → bisogna riconoscere quelle che sono norme giuridiche da quelle che non lo sono. Vi è dunque una tripartizione tra le norme prescrittive:

• Norme sociali.
• Norme morali.
• Norme giuridiche.

Cosa le distingue? Si potrebbe pensare alla fonte che legittima la norma.

Per capire come riconoscere una norma giuridica vengono analizzati 3 criteri: quello fondato sulla sanzione, quello fondato sul contenuto e quello fondato sulla fonte di produzione della norma.

→ Secondo il primo criterio, una norma è giuridica se alla sua violazione segue una sanzione istituzionalizzata. La norma giuridica è vista come un comando: esiste una norma primaria che prescrive un comportamento e una norma secondaria che stabilisce la sanzione in caso di violazione. Senza la sanzione non si avrebbe vero diritto.

Questa impostazione, tipica della concezione imperativistica del diritto (Bobbio), garantisce: certezza del diritto, universalità, applicazione da parte di un giudice terzo, uso legittimo e proporzionato della forza. Il diritto viene concepito come un sistema coercitivo, ma emergono 2 critiche:

• 1 critica → riguarda la legittimazione: il diritto non funziona solo perché fa paura la sanzione, ma anche perché viene accettato spontaneamente come legittimo. Distinzione tra regimi democratici e dittatoriali.
• 2 critica: esistono norme giuridiche prive di sanzione, come molte norme costituzionali.

Per rispondere a questo problema si è parlato di norme programmatiche, ovvero norme che non impongono direttamente comportamenti ma indicano obiettivi al legislatore. Bobbio replica sostenendo che la Costituzione ha comunque sanzioni, seppur indirette, attraverso il sistema delle garanzie (Corte costituzionale).

Tuttavia la Corte non dispone di forza coercitiva diversa (= non può applicare la norma attraverso la forza). Da qui emerge un paradosso: più una norma è alta nella gerarchia (Costituzione), meno è sanzionabile; più è bassa, più è coercibile. Questo non è un difetto, ma una necessità logica per evitare un regressus all’infinito.

Il funzionamento dell’ordinamento ai livelli più alti si fonda quindi sulla convinzione diffusa della legittimità, non sulla forza. Questo criterio quindi funziona per lo Stato liberale di diritto, ma non spiega lo Stato costituzionale, perché non riesce a giustificare pienamente la giuridicità della Costituzione.

→ Il secondo criterio individua le norme giuridiche in base al loro contenuto → una norma è giuridica se è:

• Generale → rivolta ad una pluralità indeterminata di destinatari.
• Astratta → riferita a fattispecie ripetibili nel tempo.

Questo modello risale ad Aristotele ed è tipico del diritto penale e dello Stato liberale di diritto. Tuttavia emerge un problema: la realtà è complessa e differenziata, mentre la legge, per sua natura, semplifica. Il legislatore deve quindi distinguere tra situazioni diverse, ma senza farlo in modo arbitrario → distinguere e trattare in modo diverso situazioni diverse e per fare ciò bisogna poter adattare la legge universale a tutti i casi concreti con il supplemento di equità.

Qui entra in gioco il canone di ragionevolezza, elaborato dalla Corte costituzionale, che serve a valutare se le differenziazioni legislative sono giustificate o se violano il principio di uguaglianza. La ragionevolezza è il legame che permette di dirci quando le differenziazioni legislative diventano illegittime perché sacrificano l’uguaglianza.

Generalità e astrattezza non servono dunque a distinguere ciò che è diritto da ciò che non lo è, ma a distinguere leggi legittime da leggi illegittime. Questo criterio riflette la crisi dello Stato liberale e il passaggio allo Stato democratico, in cui la diversità sociale deve essere riconosciuta e governata → “trattare in modo uguale situazioni uguali, trattare in modo diverso situazioni diverse”.

Da questo filone del secondo criterio derivano altri tentativi:

• La legge in senso materiale → sostiene che sono vere leggi solo quelle che incidono direttamente sulle posizioni giuridiche individuali (diritti, obblighi, limiti), dunque oltre ad essere contenute in una legge formale, devono avere anche un contenuto materialmente legislativo. Deve essere una legge formale e materiale. Questa teoria nasce in Prussia con Bismarck (interessato all’espansionismo) per depotenziare il controllo del Parlamento (cui interessava solo il commercio con il resto d’Europa) sulla legge di bilancio (che non incidendo sulla sfera individuale è solo legge in senso formale, al contrario delle leggi tributarie che dispongono dell’uso delle risorse). Dunque il Governo è legittimato a spendere i soldi anche senza la legge di bilancio, ma sono in forza delle leggi tributarie che gestiscono le risorse → questa costruzione oggi è incompatibile con il nostro sistema costituzionale perché oggi l’organo motore è il Parlamento.
• Criterio della novità → afferma che una norma è giuridica se introduce qualcosa di nuovo nell’ordinamento. Ma la novità è sempre relativa: ogni norma può essere vista come applicazione di una precedente o come base per una successiva. Come sostiene Kelsen, la novità è graduale, è un processo, non assoluta. Anche questo criterio fallisce.

→ Il terzo criterio è quello oggi ritenuto decisivo ed è quel