Appunti di Diritto del lavoro

Potere direttivo di modifica: Jus variandi

Con il termine Jus variandi in diritto del lavoro si intende il potere di modificazione unilaterale delle mansioni del lavoratore da parte del datore di lavoro. L’esercizio di tale potere è disciplinato dall’art. 2103 c.c., che è stato rivoluzionariamente modificato dal Jobs Act nel 2015.

• Mobilità orizzontale: Il lavoratore può essere adibito ad altre mansioni purché riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento in base a quelle ultime svolte.
• Mobilità verticale ascendente (Mansioni superiori): Comporta il diritto immediato alle differenze retributive. Diventa definitiva (promozione automatica) dopo il periodo fissato dal CCNL o, in mancanza, dopo 6 mesi continuativi, salvo il caso di sostituzione di un lavoratore con diritto alla conservazione del posto (es. maternità).
• Mobilità verticale discendente (Demansionamento): Per quanto riguarda, invece, il demansionamento consensuale, il nuovo art. 2103 c.c. consente al datore di lavoro e al lavoratore di accordarsi per modificare in pejus le mansioni, la categoria, il livello di inquadramento e la relativa retribuzione.

Tale ipotesi di demansionamento è, dunque, consentita senza i limiti previsti per quelle unilaterali: il lavoratore può essere adibito a mansioni appartenenti a una categoria legale inferiore e anche a più livelli inferiori di inquadramento e ricevere una retribuzione inferiore.

Tuttavia, l’accordo è legittimo solo se raggiunto nelle sedi cosiddette protette di cui all’art. 2113, comma 4 c.c. (DTL, sede sindacale e giudiziaria, commissioni di certificazione) e a condizione che la modifica abbia uno dei seguenti scopi:

• Salvaguardare il posto di lavoro del dipendente (es. per evitare un licenziamento per motivo oggettivo);
• Acquisire una diversa professionalità (es. in un determinato reparto si sta sviluppando un prodotto innovativo e si registra un interesse del lavoratore, sulla base del proprio bagaglio formativo e professionale, a sviluppare una certa esperienza cambiando anche categoria di inquadramento);
• Migliorare le sue condizioni di vita (es. per ottenere il trasferimento in una unità produttiva più vicina alla propria abitazione, il lavoratore accetta una diversa categoria di inquadramento pur di veder realizzato il proprio obiettivo di una migliore conciliazione dei tempi di vita e di lavoro).

In sostanza, con la previsione espressa di un’ipotesi di demansionamento consensuale, il legislatore sembra fare proprio l’orientamento della giurisprudenza ante Jobs Act che, in nome del diritto alla conservazione del posto di lavoro, considerato prevalente rispetto a quello della salvaguardia della professionalità, consentiva i patti di demansionamento come extrema ratio per evitare il licenziamento.

La sostanziale differenza tra il patto di demansionamento riconosciuto dalla giurisprudenza e quello disciplinato dal Jobs Act risiede nel fatto che mentre per i giudici l’accordo era legittimo a condizione che fosse finalizzato solo ed esclusivamente alla conservazione del posto di lavoro, il patto previsto dal legislatore della riforma ha un oggetto più ampio: è legittimo non solo se fatto per tutelare il posto di lavoro, ma anche se finalizzato all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita.

L'ultimo comma dell'art. 2103 c.c. stabilisce la nullità di ogni patto contrario. Se il datore esercita lo ius variandi al di fuori dei limiti legali, l'atto è nullo e il lavoratore ha il diritto di chiedere in giudizio la reintegra nelle mansioni precedenti (o equivalenti), oltre al risarcimento del danno alla professionalità, biologico o esistenziale, che grava sul lavoratore l'onere di provare.

Limiti al potere di controllo del datore di lavoro

L'articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori (Legge 300/1970) disciplina il potere di controllo del datore di lavoro, con particolare focus sugli impianti audiovisivi (telecamere) e sugli strumenti di lavoro (PC, smartphone, badge). Questo articolo è stato profondamente riscritto dal Jobs Act (D.Lgs. 151/2015).

Il primo comma dell'art. 4 stabilisce un principio fondamentale: è vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altri strumenti che abbiano come unica o primaria finalità il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori.

Non è possibile, ad esempio, installare una telecamera puntata esclusivamente sulla scrivania o sulla postazione di un dipendente per verificare quanto o come lavora. Il controllo "intenzionale" o "mirato" della prestazione lavorativa resta rigorosamente vietato.

I sistemi di controllo (es. telecamere a circuito chiuso) da cui derivi anche la possibilità di controllare a distanza i lavoratori in modo indiretto o causale (controllo preterintenzionale) sono legittimi, ma solo se rispettano contemporaneamente due tipi di requisiti:

A. Requisiti sostanziali (le finalità)

L'installazione deve essere giustificata esclusivamente da una di queste tre ragioni tassative:

• Esigenze organizzative e produttive (es. monitorare una macchina industriale per verificarne il corretto funzionamento).
• Sicurezza del lavoro (es. telecamere per prevenire infortuni in zone pericolose).
• Tutela del patrimonio aziendale (es. sistemi antifurto o casseforti).

B. Requisiti formali (la procedura obbligatoria)

Il datore di lavoro, prima dell’installazione, deve dare adeguata informazione al lavoratore in merito all’uso degli strumenti di controllo, deve rispettare la normativa in materia di privacy e solo previo accordo stipulato con le RSU o RSA. In mancanza di accordo con i sindacati, deve richiedere e ottenere la preventiva autorizzazione scritta dall'Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL).

L'installazione di telecamere senza accordo sindacale o autorizzazione dell'INL costituisce un reato (responsabilità penale del datore di lavoro) e rende le prove video totalmente inutilizzabili in un eventuale processo.

Il secondo comma dell'art. 4 introduce la novità più rilevante del Jobs Act, creando una netta eccezione alla procedura formale (niente accordo sindacale, niente autorizzazione INL) per due specifiche categorie di oggetti:

• Gli strumenti serviti al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa (es. PC aziendale, smartphone, tablet, posta elettronica, software di gestione).
• Gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze (es. il badge per timbrare il cartellino).

Per questi strumenti, il datore di lavoro può raccogliere i dati e monitorarli liberamente, in quanto il controllo è considerato connaturato all'uso dello strumento stesso (es. per ragioni di sicurezza della rete informatica o per calcolare le ore di lavoro).

Il limite giurisprudenziale dello "strumento di lavoro"

La giurisprudenza e il Garante della Privacy hanno chiarito che lo strumento perde questa qualifica speciale (e torna a richiedere l'accordo sindacale) se viene modificato dal datore per trasformarsi in un localizzatore occulto.

Ad esempio, un GPS installato sull'auto aziendale di un rappresentante è uno "strumento di lavoro" se serve per la navigazione, ma se viene usato per monitorare ogni secondo i movimenti del dipendente fuori dall'orario, richiede l'autorizzazione dell'INL.

4. La condizione di utilizzabilità dei dati (comma 3)

Tutte le informazioni raccolte tramite telecamere (autorizzate) o strumenti di lavoro (liberi) sono utilizzabili dal datore di lavoro a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro (comprese le sanzioni disciplinari e il licenziamento), ma a una condizione tassativa:

Il datore di lavoro deve aver dato al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nel pieno rispetto di quanto previsto dalla normativa sulla Privacy (GDPR).

Se manca la policy aziendale scritta (consegnata al lavoratore) che spiega chiaramente cosa viene controllato, come e perché, i dati raccolti sono inutilizzabili e il licenziamento irrogato sulla base di quei dati è illegittimo.

Un concetto fondamentale legato all'art. 4 è