Dispensa appunti Diritto pubblico

Dispensa diritto pubblico | Alessandra Grandi

Diritto pubblico

Il diritto pubblico studia le leggi che regolano i rapporti dei singoli con gli istituti pubblicistici, cioè tra istituzioni e coloro che devono obbedire alle istituzioni, e disciplina inoltre il funzionamento delle istituzioni. Si studia quindi lo Stato, Regioni, i Comuni e l’Unione Europea. Il diritto privato studia il rapporto tra privati.

Nozione di diritto

Nozione di diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico.

I soggetti privati sentono il bisogno di darsi delle regole quando cominciano a interagire, cioè quando si crea il fenomeno sociale; finché il soggetto è da solo non c’è bisogno del diritto, l’esigenza nasce quando i soggetti entrano in relazione sociale.

Fenomeno sociale → fenomeno giuridico

Fenomeno giuridico

Fenomeno giuridico: sono regole di comportamento alle quali si assoggettano tutti i partecipanti di quel corpo sociale e funzionano se tutti le rispettano. Le regole di tipo giuridico hanno la caratteristica di essere obbligatorie e coercitive. Ognuno di noi deve rispettare molte regole ma quelle giuridiche sono coercitive.

Altre caratteristiche del fenomeno giuridico:

• Effettività: non è sufficiente che le regole vengano emanate perché siano dotate di effettività, ma una regola gode di effettività se la collettività è convinta che vada rispettata. Ci sono regole che non sono ritenute da seguire quindi dotate di bassa effettività. Effettività = grado di attuazione delle regole. ES. il divieto di bere alcool ai minori di 18 anni, l’obbligo di pagare le tasse, sono regole che godono di bassa effettività.
• Certezza = il sistema deve sviluppare strumenti e meccanismi per ottenere l’adempimento del diritto anche da coloro che non rispettano le regole → strumenti sanzioni per ovviare alla scarsa effettività del diritto perché va garantita la coercitività del diritto.
• Relatività: il fenomeno giuridico è costituito da un serie di regole che non valgono per sempre ma proprio perché serve a regolare il comportamento in un contesto sociale, se il contesto muta, va cambiato il diritto. La mutazione delle diritto, parte dalla modifica di leggi e introduzione di nuove alla modifica della Costituzione.

La Magistratura si occupa della scarsa effettività del diritto.

La norma giuridica

La norma giuridica: regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata collettività.

Individuano una fattispecie, cioè un fenomeno della realtà a cui si vuole dare una disciplina: individua fenomeno ed effetti. La fattispecie è sempre astratta, cioè deve essere descritta non in un modo specifico legato a determinati contesti o persone, ma astrattamente. ES. se voglio comprare la macchina devo stipulare un contratto un’altra persona, questa è la fattispecie; la norma giuridica descrive la fattispecie astratta, descrivendo cosa significa il passaggio di proprietà di un bene, individuando gli effetti giuridici.

La norma giuridica deve poi poter essere applicata in qualsiasi fattispecie.

Norme giuridiche di vantaggio

• Diritti soggettivi, diritti pieni degli individui che possono essere fatti valere verso tutti: diritto di libertà, di circolazione, di proprietà.
• Interessi legittimi, diritti che posso valere solo se il mio interesse coincide con l’interesse pubblico. Es. concorso pubblico in cui perdo, ma posso dimostrare di essere migliore dei vincitori sulla base del bando, ed è interesse pubblico avere i migliori.

Norme giuridiche di svantaggio

• Obblighi: il termine obbligo è tipico dell’ambito privatistico, il vantaggio va verso soggetti ben individuati, specifici.

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• Doveri: nel diritto pubblico nascono doveri; è un comportamento a cui il soggetto è tenuto senza sapere verso chi va quel beneficio, cioè si dice che va verso la collettività. La Costituzione ci impone il dovere di pagare le imposte, di rispettare le leggi e di difendere la patria.
• Oneri.

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico = sistema di norme che cercano di perseguire coerentemente quell’insieme di finalità per quell’insieme di uomini che hanno finalità comuni. Gli ordinamenti giuridici sono vari: Stato, UE, autonomie territoriali, università, società sportiva... Sono sistemi di norme che sono ispirate da finalità comuni a tutti i facenti parte dell’ordinamento.

Ognuno di noi partecipa ad una grande quantità di ordinamenti giuridici, quali hanno un carattere particolare, ovvero perseguono interessi specifici.

Lo Stato è l’unico ordinamento giuridico di carattere generale o politico, è in grado di dare soddisfacimento ad ogni nostro bisogno.

Ognuno di noi partecipa ad una quantità di ordinamenti giuridici, quello che si differenzia è lo Stato. La differenza è che noi consideriamo lo Stato l’unico ordinamento giuridico di carattere politico a fini generali = solo lo stato è capace di perseguire qualsiasi finalità e dare risposta a qualsiasi bisogno; consideriamo tutti gli altri ordinamenti a fini particolari qualsiasi altro ordinamento dà risposte solo a bisogni specifici quindi ha finalità particolari.

L’aggettivo politico viene da “polis” che fa riferimento alla civiltà greca, quando si affermarono le città-stato, che presentavano un sistema di regole che per la prima volta dimostrava l’emersione della spesa pubblica. Ora pensiamo una situazione equivalente a quella del nostro stato che viene considerato un ordinamento giuridico idoneo e capace di dare una protezione ai bisogni dei consociati rispetto a qualsiasi tipo di finalità o di interesse che si vuole perseguire. Più nello specifico però possiamo dire che circa 500 anni fa, è riapparsa quella logica di sfera pubblica e di bene comune che ha dato luogo a quell’ordinamento giuridico che noi ore chiamiamo stato, ordinamento giuridico in cui tutt’ora ci ritroviamo a vivere, la forma giuridica dello stato è relativa e storicamente localizzata, per tanti secoli non è stata utilizzata: periodo prego, medioevale, romano. Lo stato che abbiamo ora nel 21esimo secolo è sicuramente diverso dalle stato alle sue origini, in quanto si è adattato ai cambiamenti della civiltà.

Al di sopra dello stato stanno in particolare due ordinamenti giuridici: ordinamento internazionale, diritto internazionale, è un ordinamento che esiste da quando si sono formati gli stati e si compone di regole che gli stati si sono dati per interagire tra di loro, nate per esigenze belliche, nel 900 si è passati ad un ordinamento basato sulla pace, con i trattati stipulati dopo le grandi guerre; l’altro ordinamento al di sopra dello stato è l’ordinamento dell’Unione Europea. Sono ordinamenti giuridici interni allo stato: sindacati, partiti, ordinamento religiosi, ordinamenti rilevanti in costituzione, ci sono anche altri ordinamenti a cui il privato può accedere non scritti in costituzione ma ugualmente validi. Questi ordinamenti giuridici non possono stare separati essendo interni allo stato, ma devono collegarsi all’apparato statale. Essi sono ordinamenti subordinati, lo stato pone delle regole che valgono per questo tipo di ordinamento, a cui essi devono sottostare. Un altro tipo di rapporto che caratterizza gli ordinamenti è quello della separazione, ordinamenti equiordinati, proprio ad esempio degli ordinamenti religiosi, essi infatti sono posti sullo stesso livello. Un altro esempio possono essere le regioni che tra di loro hanno un rapporto di equordinazione, mentre con lo stato hanno un rapporto di subordinazione.

Proprio della nascita dello stato nel 15esimo/16esimo secolo è la caratteristica di superiorità dello stato. Il suo potere è un potere originario, dato da nessuno, ed è “superiorem non recognosces” cioè non esiste niente al di sopra di lui, anche se ora non è più effettivamente così a causa delle Costituzioni che limitano la sovranità dei singoli stati e a causa dell’appartenenza ad esempio all’UE, pur restando una limitazione scelta volontariamente. La sovranità non è concessa a nessun altro ordinamento se non allo Stato.

Qualsiasi ordinamento giuridico è caratterizzato da una pluralità di soggetti, che sono disposti a sottomettersi a delle regole per delle finalità condivise; è un sistema di norme; perché ci sia un ordinamento giuridico è necessario che venga istituita una struttura amministrativa che è in grado di garantire il rispetto di queste norme, c’è quindi un’organizzazione idonea a far valere le regole giuridiche nei confronti dei soggetti.

Caratteri dell’ordinamento giuridico politico - lo Stato

• Sovrano: caratteristica fondamentale dello stato, già elaborata nel 1500 da alti funzionari delle monarchie, concetto che significa potere d’imperio. Lo stato di quegli anni è stato considerato sovrano in quanto si è imposto con la forza a tutti gli ordinamenti giuridici preesistenti; la società medievale sottostava al papato e all’impero, concretamente queste società obbedivano a tanti centri di potere, di tipo religioso o civile, motivo per cui al tempo non poteva esistere lo stato. Tra il 1400, ma con maggiore determinazione del 1500 le monarchie europee riescono a prevalere su questa frammentaria distribuzione di poteri, ed è per questo che viene coniata la formula “superiorem non recognosces”, e quindi con questa prevalenza della monarchia si determina la nascita di uno stato. Legato al carattere della sovranità c’è quello:
• Dell’autoritarietà: tradotto in imperatività, grazie alla sovranità di cui è dotato può esercitare un potere imperativo, può impartire dei comandi.
• Dell’originarietà: sempre legato alla sovranità, è fondamentale che lo stato si formi da solo, che sia originario non derivato.
• Necessità: è necessario perché ha capacità di perseguire qualsiasi finalità e di dare risposta a tutto.
• Territorio: non si può pensare ad un ordinamento giuridico statale senza associarlo ad un territorio con dei confini, terrestri e marittimi, il potere dello stato si esercita in un ambito territoriale dove è stanziato il gruppo sociale.

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Stato-ente

Stato-ente: molte volte ci si riferisce allo stato tenendo in considerazione la dimensione organizzativa, e cioè quell’insieme di apparati e di istituzioni che vanno a costituire la struttura dello stato; insieme delle istituzioni centrali su cui si fonda lo stato inteso come ente o persona. Si fa riferimento all’apparato pubblico contrapposto alla collettività.

Stato-ordinamento

Stato-ordinamento: faremo riferimento allo stato anche come riferimento a qualcosa di più grande, l’insieme dei pubblici poteri e della società civile, si userà questa accezione o quella si stato-comunità, che racchiude lo stato persona e la società civile.

Il concetto di repubblica non coincide con il concetto di stato. Lo stato è da intendersi come stato persona, stato apparato, un concetto circoscritto e limitato; la Repubblica è un concetto che va inteso come comprensivo di stato apparato e società civile, ovvero ciò che si può intendersi in stato ordinamento. Compresa di regioni, formazioni sociali di cui noi siamo parte.

Dell’ordinamento giuridico stato prendiamo in considerazione: i membri del corpo sociale, i soggetti nei confronti dei quali questo ordinamento giuridico esimette i propri comandi, ai quali indirizza la priora volontà imperativa.

Li distinguiamo in:

• Persone fisiche e persone giuridiche, le prime sono i singoli consociati, visti come privati, portatore di interessi propri; negli ordinamenti attuali.
• Persone giuridiche che sono delle finzioni, ovvero un insieme di persone fisiche che vanno a costituire una entità, pubblica o privata, che è portatrice di propri interessi e di una propria volontà distinta da quella delle singole persone fisiche che la costituiscono, e che quindi è capace di esprimere una volontà imputabile solo alla persona giuridica. Le persone giuridiche tipiche sono ad esempio le società per azioni, persone giuridiche private, come pubbliche possiamo invece considerare il parlamento e i singoli organi costituzionali.

I principali modelli europei di ordinamento giuridico statale

I principali modelli europei di ordinamento giuridico statale: classificazione che si è sviluppata nelle società occidentali, l’esperienza degli ordinamenti giuridici statali è nata in Europa senza pero diffondersi in tutto il mondo.

Gli ordinamenti giuridici statali sono di due tipologie, la distinzione porta a diverse origini delle norme giuridiche:

• Civil law: la regola della produzione del diritto è che vi sia un organo preposto alla produzione del diritto = Parlamento, organo di rappresentanza popolare, in forma scritta; il diritto nasce come produzione di norme generali, non legate a casi concreti e la funzione della magistratura è quella di vigilare sulla corretta applicazione del diritto ma senza la capacità di produrre a sua volta del diritto. Non c’è l’idea che gli organi giurisdizionali producano regole giuridiche perché esse, le regole, si formano in sede parlamentare. I giudici sono interpreti del diritto, estraggono dalla norma il comando che va applicato, stabiliscono il comportamento da tenere in base a quello che dice la norma. Sono norme astratte e generali che si applicano poi nei casi concreti e quando vengono applicate male, esiste la magistratura che ha il compito di vedere caso per caso se le norme giuridiche sono state applicate correttamente o meno e risolvono i singoli casi. Diritto prevalentemente scritto/giudice ha funzione di interprete e non creatore del diritto.
• Common law: lo consideriamo come proprio del regno unito, ma anche delle ex colonie inglesi, come Canada, Stati Uniti, Sud America e le colonie orientali. Il diritto si forma nei tribunali ad opera della magistratura, in sede di giudizio non nelle sedi parlamentari; quando sorge una controversia tra due soggetti e si va dal giudice, il giudice decide il caso, risolve il caso concreto e la sua decisione diventa norma giuridica che andrà applicata a tutti i casi in cui sorgerà una controversia analoga. Questo è reso possibile perché vale la regola del vincolo giurisprudenziale, anche detto stare decisis = i giudici che si troveranno a dirimere controversie simili alla prima che è stata giudicata, saranno vincolati a decidere nello stesso modo in cui ha deciso il primo giudice che se n’è occupato. I giudici sono fonti di diritto. Diritto prevalentemente non scritto e principio dello “stare decisis”.

Questa differenza porta ad una diversa concezione della produzione delle regole; in realtà oggi questa differenza è più blanda, anche nella common law molto diritto si forma in sede parlamentare perché nel tempo si è rafforzato il potere del Parlamento. In Italia non usiamo la regola dello stare decisis, cioè la regola della common law, ma la magistratura tende a seguire indirizzi uniformi che di solito sono dati dalla corte di cassazione che è l’ultima istanza di giudizio, quindi sorge una sorta di common law mista alla civil law.

Fonti giuridiche o normative

Fonti giuridiche o normative: possono essere degli atti o dei fatti fonti atto e fonti fatto. La parola fonte è intesa come provenienza del comando, comportamento a cui ci si deve uniformare.

• Fonti fatto: ci sono avvenimenti della realtà al verificarsi dei quali teniamo un certo comportamento, quindi eventi della realtà vengono percepiti da noi consociati come fonti di diritto. Ci potrebbero essere dei fatti giuridici a partire dei quali scaturiscono degli effetti nel senso che i soggetti privati ritengono che vada tenuto quel comportamento in quella specifica situazione, anche se non c’è una regola scritta. Es: usi, consuetudini, prassi amministrativa. La consuetudine per essere considerata una fonte giuridica deve avere due requisiti, il primo è la ripetizione dei comportamenti dei soggetti nel tempo, l’altra condizione è di carattere psicologico, ovvero il convincimento nei consociati che sia obbligatorio tenere un determinato comportamento al verificarsi dell’evento.
• Fonti atto: atti scritti che nascono per effetto di una specifica procedura, creano o modificano regole giuridiche. Dalla fonte atto, i destinatari delle norme, desumono il comportamento che devono tenere. Sono tante, perché provengono da diversi organi. Legge del parlamento, regolamento del governo.
• Di produzione: sono le regole che disciplinano come si adottano le regole cioè che governano la produzione delle regole, i passaggi per produrre altre fonti atto.
• Di cognizione si rivolgono a noi: da quelle regole veniamo a conoscere il comportamento che ci si aspetta da noi, veniamo a conoscenza delle regole che si aspettano che noi seguiamo.

Le fonti giuridiche del nostro ordinamento

Le fonti giuridiche del nostro ordinamento: sono disposte secondo un principio gerarchico: si distribuiscono gerarchicamente perché ogni fonte giuridica presenta una forza diversa. La forza di una norma giuridica è la sua capacità di imporsi, o influenzare la modifica, su una norma inferiore, una norma inferiore non può infatti modificarne una superiore. Sulla base del criterio gerarchico la fonte dotata di maggior forza che si trova al vertice del sistema è la costituzione, insieme alle leggi costituzionali. Formata da 139 articoli, insieme.