Diritto romano 1, 2 , 3 - Formazione economico-sociale

Diritto romano A.A. 2020/2021

Prof.ssa Maria Floriana Cursi

Introduzione al diritto romano

08.02.2021

Tratta il diritto privato tra cittadini romani (non c'era un rapporto tra cittadino e comunità). Si studia il diritto romano perché è la base della nostra tradizione giuridica. Questo tipo di diritto non è più vigente, anche se alcuni meccanismi hanno portato alla creazione di istituti che ancora oggi noi utilizziamo, ad esempio i contratti o le obbligazioni ecc.

Il diritto romano verrà recuperato più volte nella storia e riadattato a seconda dell’epoca, ma avremo una cesura profonda con il giusnaturalismo che separerà il diritto romano dal diritto moderno, con i moderni codici.

Formazioni economico-sociali-culturali

Esistono tre formazioni economico-sociali-culturali:

• 9 sec-4/3 sec a.C.: Prima formazione economico sociale: comunità gentilizia (da gentes, gruppi sociali primitivi, pre-civici, clan); dai gruppi gentilizi nascono i patrizi, dunque al suo interno ci sono le radici del conflitto patrizio-plebeo.
• 3 sec a.C./3 sec d.C.: Periodo in cui Roma diventa un impero mondiale: l’economia mondo fa riferimento a Broudel che ha studiato i traffici del Mediterraneo in un periodo storico diverso da quello romano ma che calza perfettamente con questa fase della storia romana in cui ci si affaccia al Mediterraneo e si creano i presupposti per l’impero.
• 3 al 6 d.C.: Dalla caduta alla codificazione giustinianea: la crisi dell’impero porta alla fase della volgarizzazione (da vulgus: il diritto diviene popolare perché privo di raffinatezza) del diritto romano che aveva raggiunto delle vette di tecnicità e raffinatezza che a seguito dei grossi problemi economici perde completamente queste caratteristiche.

Il diritto romano è un diritto casistico perché non avevano un codice, dunque il loro diritto funziona come il diritto anglosassone che ragiona sulla base del precedente applicando il diritto che è stato già utilizzato da un giudice per un caso analogo.

Roma nasce per un processo di cinesismo cittadino (incontro) tra diverse gentes. Nella società gentilizia abbiamo una formazione nella quale si ravvisa una certa fluidità e che passa per assetti costituzionali completamente diversi fra loro.

Espansione e influenze del diritto romano

Dopo l’età pre-civica, con la nascita di Roma nasce un assetto costituzionale preciso che è quello dell’età monarchica che poi terminerà con il passaggio più avanti all’età repubblicana. Questa formazione è sicuramente poliforme ed ha le esigenze economiche al centro di tutto. Questa società era molto primitiva in quanto fortemente chiusa verso gli altri.

L’espansione di Roma si verifica prima nella penisola Italica nel Lazium vetus, poi nella penisola Italica ed in seguito sul Mediterraneo, momento nel quale comincia ad avere contatti con gli stranieri e ciò porta l’esigenza di modificare questo diritto.

Ad un certo punto c’è un momento di incontro (sinecismo convergere rispetto ad un obiettivo unitario) tra le diverse gentes che capiscono di essere più al sicuro tutte unite (esigenza di maggiore protezione) e dunque individuano uno spazio cinto di mura (il famoso solco primigenio) che sarà poi Roma.

Sappiamo poco di questi gruppi gentilizi ma possiamo ricavare dalle fonti romane qualche informazione, relativamente ad alcuni frammenti latini che usiamo come testimonianza a proposito della struttura gentilizia e della sua formazione interna.

Le dodici tavole

Perché tabula? Cosa sono le 12 tavole? Nell’età repubblicana, attorno al 451 a.C., le lotte patrizio-plebee spingono i patrizi a pubblicare alcune regole che possano valere per tutta la comunità romana, ed affiggono nel foro le leggi delle 12 tavole, così chiamate perché pubblicate su 12 tavole di legno poi sostituite dopo l’incendio gallico su lastre di marmo.

Era abbastanza usuale nelle città antiche pubblicare nei luoghi di maggiore frequentazione per assicurare la certezza del diritto (tutti possano sapere che dato un certo comportamento ci sarà una certa punizione). Prima di queste 12 tavole non c’era esigenza di pubblicare perché non c’era un diritto scritto e si viveva sulla base dei mores (consuetudini) comportamenti osservati nella convinzione che siano legittimi (opinio iuris ac necessitatis).

Il diritto patrizio e plebeo

Questi comportamenti ritenuti corretti e necessari devono però essere riferiti ad un certo contesto sociale. I mores sono il diritto non scritto dei patrizi dunque. Nel 5 sec la società non è composta solo da patrizi, i plebei non conoscono i mores patrizi dunque chiedono ai patrizi di metterli per iscritto. Da qui le 12 tavole che sono però un adattamento del diritto del tempo alle pressioni plebee.

Tab. 5.4.: si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familias habeto. Tavola 5.4: se qualcuno muore senza aver fatto testamento, e non ci sono suoi eredi (figli del de cuius ereditate loquitur), il patrimonio familiare venga dato al parente in linea maschile più vicino.

Tab. 5.5: si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento. Tavola 5.5: se non c’è neanche un parente in linea maschile più vicino, i gentili abbiano il patrimonio. Con il testamento (che veniva fatto in forma orale solenne con dei testimoni, poi in seguito verranno scritti su tavole) c’è una totale libertà di testare, e decidere a chi lasciare i propri beni.

Se il de cuius non lascia un testamento invece la legge si preoccupa di quello che accade dei beni e dunque deve stabilire delle regole per la successione, che sono nel diritto romano esattamente quelle che abbiamo visto sopra nei frammenti.

I criteri sono in prima battuta i figli perché la logica è quella della conservazione patrimoniale nella stessa famiglia, ma comunque in assenza di essi si procedeva per gradi come ancora oggi si fa nella nostra società. La linea femminile non viene considerata in questo momento storico in cui il solo rilievo è dato al pater familias.

I gentili collettivamente intesi sono coloro ai quali in assenza di parenti prossimi va il patrimonio, dunque costituiscono un soggetto di diritto unitario ciò perché i gentili probabilmente non seguono la stessa logica della parentela graduata.

Parentela dei gentiles

09.02.2021

Come nasce la parentela dei gentiles senza gradi? Questa anomalia ha portato, occupandosi di questi gruppi sociali primigenei e confrontandoli con altre realtà, a rendersi conto di alcune somiglianze. Anche gli aborigeni australiani avevano forme di matrimonio esoganiche (matrimonio collettivi al di fuori del gruppo gentilizio) come i gentiles romani.

Ciò comporta rapporti sessuali promiscui in cui non si ha la certezza di chi sia la prole e dunque l’unica certezza è data dalla mater, dunque dalla discendenza femminile; questa è un tipo di parentela che pone tutti sullo stesso piano. Soltanto più tardi l’esigenza di tutelare la prole sfocia nella conformazione della famiglia nucleare (prima era importante il ruolo dei fratelli maschi della mater).

Comincia ad emergere un tipo nuovo di logica familiare ed emergere la parentela per gradi facendo nascere le forme a noi più note; questa famiglia nucleare prende il nome di familia iure, e quando si allarga e si arriva quantitativamente al sesto grado di parentela si parla allora di familia commune iure (per logica semplicemente quantitativa, famiglia allargata, di più ampio diritto non limitata a padre madre e figli).

Ancora nella metà del 5 sec a.C. quando vengono messi per iscritto i mores nelle 12 tavole si vuole sottolineare questo principio collettivistico. Ogni gens ha le sue consuetudini e i suoi sacra, ovvero rituali e feste religiose, durante le quali si realizza proprio questo cinesismo cittadino.

Queste feste si svolgono in base ad un calendario in cui ogni giorno separatamente ogni gens festeggia i suoi riti, salvo un unico giorno nel quale si festeggia tutti insieme. Il sostentamento economico dei gentiles, che superano la logica pastorale nomadistica quando si stabiliscono fermamente in un luogo (Roma), diviene l’agricoltura che assume il ruolo di fonte primaria.

Ager gentilitius e proprietà collettiva

Come vengono gestite queste coltivazioni? Le fonti del 9 secolo ci parlano di una forma di agricoltura chiamata ager gentilitius, nella quale torna la logica collettiva per la quale anche qui le terre possono essere coltivate da tutti e possono coltivare tutto. I gentili coltivano in maniera collettiva potendosi avvalere anche di manodopera e non esisteva quella che noi oggi chiameremmo proprietà privata.

La manodopera non necessariamente era servile, esisteva la schiavitù ma era rara e qualora ci fossero era una schiavitù domestica (2 o 3 schiavi per villa romana). Non solo gli schiavi fornivano la manodopera ma anche i clienti: sono persone libere che non appartengono alla gens, sono privati che magari arrivano a contatto con la gens e chiedono protezione, sono soli, magari con la loro famiglia nucleare a seguito ma che non si avvalgono di un gruppo.

I gentili forniscono protezione a questi in cambio della manodopera. Come vengono graduati i rapporti tra gentili e clienti? Ciò lo vediamo da due leggi: una regia e una decemvirale. Questi rapporti erano fondati sulla fides (rapporto di fiducia), e nel momento in cui nascevano rendevano il gentile un patronus (colui che dà protezione).

Quando uno dei due viola la fides cosa accade? La legge di Romolo attesta dalle fonti regie ci dice che la violazione in entrambi i sensi comporta la sacertà (la possibilità che viene garantita ad ogni componente della comunità di uccidere impunemente chi ha violato la fides, arrogandosi la facoltà di farlo senza essere punito).

Norma decemvirale e rapporti fiduciari

Nella norma decemvirale, se il patrono viola è sottoposto a sacertà, e manca qui la bilateralità tipica della legge romulea. Perché il legislatore decemvirale omette la considerazione della sacertà anche per il cliente che viola la fides del patronus? È una sorta di atteggiamento di favore che i patrizi hanno nei confronti dei plebei sotto pressione di questi, già gravi a livello economico rispetto alla classe gentile.

Tutto ruotava attorno al rapporto fiduciario che poteva legare anche diversi componenti delle gentes; una delle più antiche forme non più verticale come quello tra patrono e clienti (gerarchico) ma orizzontale (che lega diversi gentili uniti tra loro da vincoli fiduciari).

Una delle espressioni più importanti è data dalla sodalitas, forme associative molto antiche in cui sono riuniti gentili giovani che hanno come obiettivo quello di riuscire a trarre dal territorio beni appartenenti ad altre comunità per il sostentamento della gens.

Le sodalitates poi vengono normate e riconosciute ma il legislatore le priva della loro carica eversiva (non raggiungano l’eversione dell’ordinamento romano), trasformandole in età decemvirale in gruppi politici di sostegno di una particolare persona (un esponente) che magari fa il suo cursus honorum. Anche qui c’è una rilettura della logica per la conservazione dei rapporti gentilizi.

Pacta e delicta

Siamo di fronte anche al fenomeno dei pacta e delicta: i pacta sono degli accordi che le diverse gentes concludevano tra di loro, avevano quasi sempre un contenuto religioso; i delicta sono le azioni che vengono compiute da un componente di una gens nei confronti di un altro componente di una diversa e ulteriore gens: questa lesione si può riparare in due modi, o si decide di consegnare (noxae deditio, consegnare i colpevole a nostra; nussalità: ogni volta che c’è un’azione a danno di un terzo il pater decide come liberarsi del fatto) chi ha compiuto l’illecito alla gens offesa, oppure pagare e risarcire in maniera pecuniaria la gens offesa cercando di riparare al torto.

Questa logica collettivistica del gruppo gentilizio si perpetua nel tempo in un istituto (di cui veniamo a conoscenza nell’età degli Antonini da un giurista Gaio che scrive un manuale composto da molti excursus storici): il consortium ercto non cito; consorzio in cui si gestiscono beni in maniera indivisa (collettiva).

Già ciò ci fa capire che siamo davanti ad un residuo di collettivismo che viene attestato come un fenomeno che nasce quando muore il pater familias dando la possibilità a figli e fratelli di gestire il patrimonio.

Manuale di Gaio

09.02.2021

Solo il manuale di Gaio ci è pervenuto pressoché intero, degli altri non abbiamo nulla tranne pochi frammenti inseriti nel corpus iuris civilis di Giustiniano. Il manuale di Gaio è stata una scoperta fortuita nella biblioteca capitolare di Roma, in cui imbattutosi nelle lettere di San Girolamo vede un trasparire un testo sottostante (il manuale era stato sovrascritto come spesso accadeva in quel periodo storico a Roma, vista la penuria di materiale scrittorio), si rende conto che è un testo giuridico e che è di Gaio, e attraverso dei reagenti chimici cancella la scrittura di San Girolamo e scopre in prima scrittura il testo di Gaio.

Gaio afferma che a Roma vigeva uno ius civile (diritto proprio dei romani), oltre a quello che conoscevano che non era proprio loro e che chiamiamo ius gentium (diritto delle genti), e si tratta di istituti che vengono normati nella stessa maniera. Dice Gaio che morto il pater familias si forma tra i suoi eredi una società, un ercto (da erctum: dominio) non cito (da ciere: dividere), un dominio indiviso: ma cosa significa gestire collettivamente?

Gaio dice che in questa società bastava che uno solo dei soci, quindi dei fratelli, manomettesse uno schiavo comune rendendolo libero, per far sì che fosse libero per parte di tutti; se uno dei soci acquista un bene (res), questo diviene parte del patrimonio comune per tutti.

Distinzione di beni e proprietà

Per i gentili, nel periodo nel quale la gens si è stabilita nel territorio con la nascita della familia proprio iure e comune iure, comincia a nascere l’esigenza di distinguere i beni in essenziali e non essenziali: res mancipi e res nec mancipi. La distinzione si fonda sul termine mancipi che viene declinato in senso positivo e negativo. Il potere più importante era il mancipium, quindi probabilmente le res mancipi sono collegate al pater familias.

I romani ci dicono le fonti, utilizzano la mancipatio; atto di trasmissione del potere sulle res mancipi (rituale). Le res nec mancipi si trasferiscono per traditio. Gaio dice che le res mancipi sono i fondi che si trovano sul suolo italico, gli animali che possono essere aggiogati ovvero che tirano l’aratro, le servitù previali (diritti che riguardano i fondi) e gli schiavi (che servono come manodopera); queste sono le res pretiosiores (più preziose rispetto all’economia agricola), perché essenziali per l’economia agricola e sono dei beni di uso e sfruttamento collettivo.

Proprietà e possesso nel diritto romano

Proprietà: Signoria di diritto; Possesso: signoria di fatto. I romani avevano un sistema tripartito: prenomen nome; nomen gentilizio; cognomen, individuazione del gruppo familiare all’interno della gens originaria (sistema onomastico).

I gentili hanno uno stesso nomen di riconoscimento ad esempio gens Iulia. Un indizio nella storia: il septimontium era una lega religiosa antica che riuniva le comunità che diedero origine a Roma (di sette colli). Un altro indizio nella storia: il matrimonio collettivo (per rapto: per rapimento delle donne) tipico delle comunità più antiche ci ricorda il ratto delle Sabine (leggendario, che può trovare in questi matrimoni una nuova spiegazione però), quando prima dell’arrivo degli Etruschi i Sabini entrano a far parte della comunità romana.

Economia e logica familiare

11.02.2021

La gens probabilmente in questo periodo comincia ad avvertire l’esigenza di consorziarsi ed ecco che si individuano delle distinzioni all’interno del profilo economico che valorizzano alcuni beni rispetto ad altri; comincia ad emergere una logica economica. Sono cose che hanno a che fare con il mancipium potere originario nelle mani del pater familias e che richiede per il suo trasferimento un istituto ovvero il mancipatio.

Servitù previale: un peso che grava su un fondo a vantaggio di un altro fondo. È un fondo intercluso (fondo servente) che confina con uno che ha accesso alla via pubblica (fondo dominante) e dunque chiede a lui di poter passare, questo passaggio che si crea diviene una servitù previale. Oggi classifichiamo le servitù previali come diritti reali, cioè attaccati alla cosa.

Mancipatione e trasferimento di beni

In un excursus che Gaio fa nella sua opera, lui non solo descrive cosa sono le res mancipi ma anche la mancipatio; all’epoca di Gaio era desueta, ma in età più antica della quale tratta sì. Era il più importante negozio di trasferimento dei beni. Durante il mancipio parla solo l’acquirente esprimendosi attraverso delle formule che validano la cerimonia insieme alla presenza dei cittadini.

Gaio 1.119: La mancipatio è una forma di immaginaria vendita (imaginaria venditio); era un istituto che veniva utilizzato anche per altri obiettivi come ad esempio nel caso nel quale il padre vendeva il figlio come forza lavoro ad un altro. Era un istituto proprio del diritto romano (fa parte dello ius civile); dovevano essere presenti non meno di 5 testimoni cittadini romani puberi (che avevano raggiunto la pubertà e che quindi si consideravano coscienti di ciò che stavano facendo), inoltre ci doveva essere qualcuno che tenesse la bilancia (ibripens: bilancia si pesava inizialmente il bronzo grezzo non coniato che veniva utilizzato come moneta e calcolato a peso) e ci doveva essere quello che riceve il mancipio (l’acquirente: mancipio accipit di solito veniva portata una zolla di terra simbolicamente che rappresentava l’intero fondo che si intendeva acquistare) che teneva questa cosa (la zolla) e pronunciava queste parole: io affermo che questo uomo (la descrizione di Gaio è riferita alla vendita di un schiavo –homo: schiavo–) è mio (meum esse, indica la proprietà) secondo il diritto dei romani (civile).