Diritto pubblico dell'economia

Parte 1: il diritto dell’economia

Capitolo 1: genesi del diritto dell’economia

1. Oggetto e metodo del diritto dell’economia

Con il consolidarsi dell’insegnamento del diritto dell’economia si è affermata una concezione “oggettuale”: tale diritto non costituisce un’autonoma disciplina giuridica. Esso è solo un aggregato di normazioni settoriali, le quali hanno assunto un rilievo centrale nel funzionamento del sistema economico. La nascita del diritto dell’economia è da riconnettersi all’intervento del pubblico nell’economia. Questo ha comportato il consolidamento dell’amministrazione pubblica dell’economia, la quale persegue diverse finalità socioeconomiche individuate dal legislatore.

All’amministrazione pubblica si aggiunge l’impresa pubblica, sotto forma di ente pubblico economico nei mercati riservati, e come società di capitali nel mercato libero. Il consolidamento della concezione oggettuale del diritto dell’economia ha comportato una delimitazione per materie, in base alla quale alcune normative settoriali vengono considerate di sua competenza. Tuttavia il problema del fondamento teorico del diritto dell’economia rimane.

Dilemma tra totalitarismo e riduzionismo

Il diritto dell’economia presenta una rigogliosa produzione normativa in continua e rapida trasformazione, la quale condiziona i tentativi di definizione dell’ambito “oggettivo della materia”. Le definizioni di tale diritto possono essere ricondotte a due linee di pensiero:

• Concezione totalitaria: considera oggetto del diritto dell’economia i rapporti giuridici a contenuto economico (visione egemonica). Esiste anche una formulazione più mediata di tale approccio, la quale sostiene che il diritto dell’economia si trovi in una posizione intermedia nella tradizionale bipartizione tra diritto pubblico e privato: esso si trova in una posizione mediana ed esclude dagli altri due i rapporti a contenuto economico;
• Concezione riduzionistica: tale concezione risulta essere dominante. Tale approccio nega alla radice il problema del fondamento teorico e dell’autonomia scientifica considerando, da un punto di vista giuridico, il diritto pubblico e privato dell’economia come un aggregato di normazioni settoriali.

Diritto di secondo livello

Le concezioni totalitaria e riduzionistica sono interne alla concezione positivista del diritto che identifica la realtà giuridica esclusivamente con le norme poste dal legislatore. Per cercare il fondamento del diritto dell’economia bisogna allontanarsi dalla concezione positivista assumendo come oggetto del diritto, non solo lo studio degli istituti, ma anche quello delle istituzioni (fattispecie complesse al cui interno si collocano gli istituti giuridici). In questo modo si può pensare al diritto dell’economia quale diritto delle istituzioni rilevanti per l’economia, quindi come un diritto di secondo livello.

È importante distinguere le istituzioni dagli istituti: mentre questi ultimi costituiscono il sistema elementare di qualificazione dei rapporti giuridici ordinati in un insieme di principi e regole desunti dallo studio del diritto positivo, le istituzioni sono un aggregato di secondo livello. Tale aggregato si compone di norme sulla normazione, sulla produzione normativa e sulla plurisoggettività. La definizione delle regole sul funzionamento delle istituzioni è il risultato complesso generato da interazioni esogene (normative poste dallo Stato o da poteri pubblici) ed endogene (poste dalle autorità di controllo e/o dal giudice) alle istituzioni rilevanti per l’economia.

Oggetto: rapporti istituzionali e costituzione economica

È fondamentale il rapporto giuridico istituzionale che si crea tra i soggetti di diritto e le istituzioni rilevanti nel sistema economico. La possibilità di ricondurre a sistema la rete di rapporti istituzionali presuppone che anch’essi siano però tipizzabili, si può affermare che la generalità e l’astrattezza delle qualificazioni giuridiche istituzionali deriva dall’essere poste da norme organizzative e sulla plurisoggettività dell’ordinamento giuridico generale.

Negli Stati moderni sono le disposizioni di rango costituzionale ad attribuire agli individui determinate posizioni di base da far valere nei confronti dello stesso Stato, dei pubblici poteri e all’interno delle istituzioni economiche (mercato e impresa). Al centro del sistema delle relazioni istituzionali viene a porsi l’individuo e la sua posizione giuridica nei riguardi delle attività economiche, la posizione giuridica è la matrice dei singoli rapporti giuridici che danno luogo alle diverse situazioni giuridiche soggettive.

Tali rapporti sono ordinabili negli istituti di diritto positivo, spiegando così l’assenza di istituti tipici nel diritto dell’economia. Nel dettaglio, la comprensione delle relazioni istituzionali costituisce sinteticamente l’obiettivo del diritto dell’economia e si può precisare che l’oggetto di tale diritto è costituito dallo studio delle posizioni soggettive economiche nei confronti del mercato e dell’impresa.

2. Approccio storico

Separazioni delle istituzioni dell’economia dalla società civile

Per parlare di diritto dell’economia è necessario un passaggio storico ad un piano più complesso di organizzazione della società civile: consegue che il quadro teorico del diritto dell’economia deve essere desunto dall’esame della storica dinamica delle strutture giuridiche caratterizzanti i rapporti istituzionali delle costituzioni economiche materiali. Il sistema economico acquisisce una propria connotazione strutturale separata dall’organizzazione della società civile soltanto dopo l’affermazione dell’economia di mercato; è cioè necessaria la specializzazione della produzione per il mercato e l’affermazione di regole che ne rendano possibile, affidabile e stabile il funzionamento.

Mentalità sociale e responsabilità giuridica dello Stato

Lo smantellamento del sistema feudale ha costituito il principale vettore di uniformazione dell’identità politica e giuridica nazionale. Questo smantellamento va di pari passo con l’estensione della generale capacità giuridica economica dei sudditi, conseguenza ed effetto dell’unificazione del mercato nazionale. A questa uniformazione della posizione giuridica di base nello status di suddito si accompagna la progressiva consapevolezza dello Stato moderno di essere anche fattore propulsivo dello sviluppo economico.

Lo Stato comincia a considerare la società come oggetto del suo intervento, acquisendo una “mentalità sociale”. L’economia diviene il centro della riflessione teorica e pratica dei decisori pubblici. Di questo mutamento è testimonianza, alla fine del XVIII sec, la nascita della scienza economica. Altro passaggio fondamentale per l’affermazione del diritto dell’economia è la progressiva configurazione della responsabilità giuridica dello Stato. Allo Stato, oltre che poteri, spettano anche doveri, senza i quali non sarebbe possibile l’attribuzione ai sudditi delle posizione giuridiche fondamentali per il diritto dell’economia.

Dall’unificazione dello spazio economico alla nascita dell’impresa industriale

Lo Stato ha il compito di creare le condizioni giuridiche e materiali per l’unificazione dello spazio economico, abbattendo le barriere interne e attingendo dallo sviluppo della ricchezza nazionale le risorse per la struttura organizzativa. La liberalizzazione è storicamente l’altra faccia dell’unificazione amministrativa e dell’accentramento del potere: l’affermazione della sovranità dello Stato libera ed espande la capacità economica dei sudditi.

Differenza tra i paesi continentali a diritto amministrativo e quelli a common law: nel primo caso il mercato interno è l’altra faccia dell’unità nazionale e amministrativa, nei paesi anglosassoni invece rimane integro il sistema di autogoverno locale. Tra il XIX e il XX sec, lo sviluppo del mercato e la sua estensione geografica non presenta un andamento lineare in costante crescita: il punto di maggiore tensione è la contrapposizione tra la mentalità sociale, che si radica su un sistema di valori di costituzione materiale, e l’autoreferenzialità dei ceti politici e burocratici, che antepongono le proprie logiche di valorizzazione e conservazione.

Una chiave di lettura privilegiata per misurare il livello di tale tensione è la fiscalità, la quale costituisce il maggiore elemento di crisi e di relazione funzionale negativa tra poteri pubblici e sviluppo economico. Le dinamiche di crescita dell’economia di mercato sono connesse anche nell’affermarsi della moderna impresa industriale. La rapida circolazione e collocazione della ricchezza dà un forte impulso alla nascita della moderna impresa commerciale sotto forma di società di capitali; l’invenzione di questo soggetto giuridico consente di concentrare rilevanti risorse finanziarie in un’entità economica separata da chi le conferisce, con limitazione della responsabilità e del rischio al solo capitale conferito. In questo periodo, grazie alla nascita dell&