Diritto penale

Diritto penale

Capitolo 1: Diritto penale, reato, pena

Il diritto penale e gli altri settori dell'ordinamento giuridico

Il diritto penale disciplina i fatti che costituiscono reato e le relative sanzioni. Esso si distingue dal diritto civile, che regola i diritti dei cittadini e i rapporti fra privati, e dal diritto amministrativo, che disciplina l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche e il rapporto fra pubbliche amministrazioni e cittadini. Il reato è punito con sanzioni consistenti in pene e misure di sicurezza. L'accertamento della sua commissione e l'inflizione della relativa sanzione sono affidati a giudici penali imparziali ed indipendenti da ogni altro potere dello Stato, che giudicano secondo regole processuali penali fortemente rispettose delle garanzie degli imputati.

Per quanto riguarda la tipologia, il reato si distingue dall'illecito civile in quanto è caratterizzato dalla specifica tipizzazione di ciascun illecito. Meno marcate sono le differenze tipologiche fra l'illecito penale e l'illecito amministrativo: nel nostro ordinamento, infatti, sono presenti sanzioni pecuniarie amministrative e sanzioni pecuniarie penali. Sebbene queste sanzioni impongono sempre un esborso di denaro, la loro differenza si apprezza sul terreno delle garanzie previste, dell'autorità competente, della procedura di applicazione e per la disciplina applicabile in caso di mancato pagamento della sanzione per insolvibilità del suo destinatario: in caso di sanzioni amministrative, per ottenere il pagamento della somma dovuta la pubblica amministrazione non potrà che procedere con l'esecuzione forzata; in caso di multe o ammende non pagate, le stesse si convertono in una sanzione limitativa della libertà personale. Ai sensi dell'originario Art. 136 CP si convertivano rispettivamente in reclusione e arresto; poiché la disciplina della conversione è stata dichiarata in contrasto con l'Art.3 Cost, in ragione della disparità di trattamento che si veniva a realizzare tra cittadini abbienti e meno abbienti, il legislatore ha disposto con la legge 689/1981 che la multa e l'ammenda non pagate si convertissero in un certo numero di giorni di libertà controllata.

L'illecito civile viene sanzionato con le sanzioni del risarcimento del danno e delle restituzioni, normalmente affidate alle valutazioni del giudice. L'illecito amministrativo viene punito con sanzioni amministrative, normalmente applicate, quantomeno in prima istanza, dalla stessa pubblica amministrazione.

Funzione del diritto penale: la tutela dei beni giuridici

La funzione del diritto penale è la tutela degli interessi umani (funzione utilitaristica, '800). Il diritto penale dovrebbe essere comunque interpretato come extrema ratio di protezione giuridica, utilizzabile a garanzia degli interessi giudicati di maggiore rilievo individuale o sociale soltanto quando non fossero esperibili strumenti extra-penali di protezione giuridica. Sempre nell'800 si sono sviluppati filoni teorici che invece sostengono una funzione retributiva del diritto penale: per essi, la giustificazione della sanzione penale è la punizione del colpevole, il ripristino del diritto violato e la retribuzione del male col male. Si è anche aperta la strada a concezioni autoritarie del diritto penale, le quali ritengono che la ragione della sanzione penale sia la punizione della sola disobbedienza come attentato all'autorità dello Stato indipendentemente dagli interessi in gioco.

Nel secondo dopoguerra, la concezione del diritto penale inteso come protezione degli interessi è tornata al centro del dibattito penalistico. Negli Stati democratici di diritto, il diritto penale si è affermato come strumento da utilizzare solo nei confronti delle infrazioni che offendono beni di primaria importanza; di qui nascono i valori del diritto penale liberale: extrema ratio di protezione giuridica, sussidiarietà dell'intervento penale, diritto penale minimo, bando di tutti i reati cosiddetti bagatellari (la cui repressione dovrebbe essere spostata sul piano del diritto amministrativo), frammentarietà dell'intervento penale. Si sono individuati i beni giuridici, ovvero i beni di maggiore rilievo individuale o sociale, preesistenti alla disciplina giuridica, che il legislatore deve necessariamente proteggere sul terreno del diritto penale.

Il concetto di offesa dell'interesse che la norma penale mira a proteggere è tornato a costituire uno snodo centrale nella teoria generale del reato: ragionevolmente, nessuna condotta prevista come reato che non determina la lesione o la messa in pericolo dell'interesse protetto può essere punita. Il fatto tipico inoffensivo deve essere considerato penalmente irrilevante, in quanto gli scopi di protezione giuridica del diritto penale non sono stati frustrati dall'infrazione formalmente compiuta (Gallo).

La nozione di reato: criteri formali e criteri sostanziali di definizione

Da un punto di vista formale il reato è un fatto vietato dalla legge penale la cui commissione comporta l'applicazione di una sanzione penale. Tale definizione è di tipo formale in quanto fa riferimento solo al modo con il quale l'ordinamento reagisce alla loro realizzazione. Poiché le pene principali nel codice vigente sono elencate tassativamente (ergastolo, reclusione e multa per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni), in una prospettiva formale non è difficile distinguere i reati dagli illeciti appartenenti ad altri settori dell'ordinamento: sarà infatti individuabile come reato il fatto illecito cui la legge reagisce con una delle pene tipiche. Una parte della dottrina si è domandata se sia possibile individuare i reati anche attraverso criteri sostanziali, in grado di indicare i connotati che un fatto illecito deve possedere per poter essere considerato reato. In questa prospettiva si è sostenuto che è reato ciò che turba gravemente l'ordine etico, ovvero ciò che urta contro la moralità media di un popolo in un determinato momento storico, ovvero ciò che rende impossibile o pone in grave pericolo l'esistenza o la conservazione della società.

Antolisei, su un terreno sostanziale, ha sostenuto che può essere considerato reato il comportamento umano che, a giudizio del legislatore, contrasta con i fini dello Stato ed esige come sanzione una pena criminale. Si è osservato che il parametro di diritto positivo alla cui stregua stabilire ciò che deve e ciò che non deve essere considerato reato può essere individuato nella Costituzione, che fornisce il catalogo dei valori fondamentali rilevanti nel nostro sistema giuridico (Bricola). Su questa base il reato potrebbe essere definito come illecito che offende i beni che, alla luce dei valori costituzionali, devono essere considerati di maggiore importanza e pertanto meritevoli di essere protetti sul terreno del diritto penale. La giurisprudenza della CEDU, nel definire ciò che si deve intendere per materia penale agli effetti dell'applicazione dei principi della Convenzione Europea, ha affermato che occorre considerare di natura penale ogni illecito al quale l'ordinamento reagisce con una sanzione caratterizzata da un contenuto sostanzialmente punitivo e/o da una dimensione intrinsecamente afflittiva. Caratteri sostanziali utilizzabili sono: la natura dell'infrazione o dell'illecito, la natura e gravità della sanzione. Quest'orientamento è importante in quanto tende ad estendere l'applicazione delle garanzie a tutte le situazioni in cui si rinviene una limitazione forte della libertà delle persone o una pesante natura afflittiva.

La sanzione penale: criteri di identificazione e funzioni della pena

Il codice vigente prevede due specie di sanzioni penali: le pene e le misure di sicurezza. Le prime sono destinate ad assicurare la prevenzione generale, mentre le seconde a recuperare alla società gli autori di reati socialmente pericolosi attraverso la rimozione delle cause della loro pericolosità sociale. Sia le pene che le misure di sicurezza sono tassativamente elencate nella parte generale del Codice penale. Sia le pene che le misure di sicurezza vengono applicate dal giudice penale nel quadro di un processo che ha le caratteristiche garantiste del processo penale.

Le pene, individuate in astratto dal legislatore fra un minimo ed un massimo edittale secondo un rapporto di proporzionalità con la ritenuta gravità del reato, vengono determinate in concreto dal giudice; le misure di sicurezza, indeterminate nella loro durata in quanto sono destinate a protrarsi sino a quando perduri la pericolosità sociale del soggetto, vengono inflitte dal giudice ma la loro esecuzione viene seguita da un giudice diverso al quale compete ogni valutazione in ordine alla cessazione dei presupposti della loro applicazione. La funzione essenziale della pena deve essere individuata nella prevenzione generale: con la minaccia di una sanzione giustamente proporzionata alla gravità del reato si tende a disincentivare i consociati dal delinquere. La prevenzione, per essere efficace, presuppone a sua volta che la pena astrattamente minacciata sia applicata tempestivamente ed inflessibilmente. La Costituzione ha anche stabilito che le pene “non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato” (Art.27 c3 Cost): in questo modo la funzione rieducativa ha fatto ingresso in materia di pena.

Quindi, nella configurazione della pena astrattamente prevista a protezione degli interessi umani, il legislatore dovrà considerare anche la prospettiva della prevenzione speciale, ed essa dovrà, a fortiori, essere tenuta prioritariamente presente nella determinazione in concreto della pena. Inoltre, l'introduzione del principio della funzione rieducativa della pena ha prodotto una radicale modificazione nella disciplina della pena detentiva, sia con riferimento alla modalità del trattamento carcerario, sia nella prospettiva della sostituzione del carcere con spazi più o meno ampi di esecuzione penale fuori dal carcere. Comunque, la stessa Costituzione precisa che le pene devono “tendere” alla rieducazione del condannato, sottolineando in questo modo che esse possono anche non conseguire tale scopo. Ciò significa che le pene mantengono come funzione principale quella preventiva generale, e che la rieducazione deve intervenire come criterio per la determinazione in astratto delle pene edittali e nella scelta della tipologia sanzionatoria sia nella commisurazione della pena in concreto da parte del giudice, sia infine nella disciplina delle forme dell'esecuzione penale. L'avere assegnato anche alle pene una funzione rieducativa dovrebbe convincere a superare l'ormai anacronistica dicotomia fra pene e misure di sicurezza.

Capitolo 2: Evoluzione del diritto penale

Illuminismo e diritto penale

Il diritto penale moderno nasce con l'illuminismo nella seconda metà del '700. Numerose regole enunciate in quell'epoca costituiscono tuttora principi cardine delle legislazioni penali europee: principio di stretta legalità, divieto di applicazione analogica, certezza del diritto, principio di irretroattività, personalità della responsabilità penale, reato inteso come lesione dei beni, divieto di pene disumane e proporzione fra gravità del reato e qualità e quantità della pena, presunzione di innocenza, bando ad ogni inutile rigore nella limitazione della libertà personale.

Per cogliere il significato originale del pensiero illuministico in materia penale è sufficiente ricordare quanto sostenne Cesare Beccaria nel celebre “Dei delitti e delle pene”. Il diritto penale non deve realizzare un astratto modello di regole morali, bensì fornire una protezione forte dei beni umani fondamentali; in questa prospettiva esso deve essere utilizzato soltanto quando si riveli strumento strettamente necessario a tale esigenza di tutela (extrema ratio). Delitti e pene devono essere individuati con chiarezza prima della commissione del fatto, in modo che il cittadino possa conoscere preventivamente e precisamente ciò che è vietato e ciò che è consentito. La pena deve essere retributiva, colpire cioè l'autore del reato in maniera proporzionale alla gravità del fatto commesso, e non superare il limite necessario per impedire il reato. Nel quadro delle pene deve essere privilegiata quella carceraria, in quanto sanzione uguale per tutti e che si presta ad essere graduata in proporzione alla gravità dell'illecito. Le pene non devono essere necessariamente severe, ma devono essere inflitte con rapidità ed ineluttabilità. La pena deve essere uguale per tutti, indipendentemente dalle condizioni sociali e personali del reo. La pena di morte deve essere abolita. Inoltre, Beccaria rivolge critiche durissime all'impiego della tortura come strumento di acquisizione della prova. Questi principi hanno connotato in parte le codificazioni degli ultimi decenni del '700. Queste idee hanno trovato definitiva consacrazione con la Rivoluzione francese del 1789. Questa impostazione ideologico-giuridica, seguendo il modello del Codice penale napoleonico del 1810, ha caratterizzato le codificazioni liberali europee e italiane dell'800.

La scuola classica

La scuola classica di diritto penale si è affermata in Italia a partire dai primi decenni dell'800. Il suo esponente di maggior spicco è stato Francesco Carrara. Caratteristica della scuola classica è stato il tentativo di costruire un sistema astratto di diritto penale, indipendentemente dalle contingenze politico-sociali, ed ancorato ai valori della ragione assoluta. Il compito del giurista è la costruzione del sistema dei reati e delle pene secondo criteri di razionalità scientifica: quindi al giurista non deve interessare l'analisi delle legislazioni positive quanto procedere all'elaborazione del sistema giuridico su basi logiche generali.

Nella costruzione del sistema penale, Carrara e i classici propongono i capisaldi delle idee liberali. Le garanzie della legalità e dell'irretroattività della legge penale sono indiscutibili. Nessuno deve essere punito per i soli pensieri e le sole azioni; si dà per scontato che reato e responsabilità penale presuppongano la realizzazione di un fatto ed un elemento psicologico (doloso o colposo); si subordina la possibilità di configurare tale responsabilità alla presenza della capacità di intendere e di volere del soggetto agente (libero arbitrio), e cioè alla libera capacità di scegliere tra il bene e il male. Il rapporto di proporzione che deve intercorrere fra reato e sanzione penale viene impostato solo sul terreno della retribuzione giuridico-morale. Inoltre, la scuola classica si caratterizza per il perfezionamento degli strumenti di analisi tecnica. L'elaborazione della scuola classica ha influenzato il codice penale Zanardelli del 1889: esso rappresenta un'elevata espressione del complesso di garanzie illuministico-liberali ed ha rappresentato un significativo passo avanti nella configurazione dei presupposti generali della responsabilità penale: è stata eliminata la pena di morte; il sistema delle pene è stato articolato, oltreché nelle pene privative della libertà personale e pecuniarie, in un complesso di sanzioni diverso dal carcere; nella parte speciale, il codice Zanardelli è stato attento a punire soltanto fatti lesivi di interessi, a costruire i reati di pericolo in termini di pericolosità concreta, a rispettare il principio di tassatività delle fattispecie, soprattutto ad evitare livelli eccessivi di pena.

La scuola positiva

Con la scuola positiva si assiste ad un cambiamento radicale nell'approccio al tema del diritto penale. I positivisti hanno cambiato innanzitutto il metodo: mentre i classici utilizzavano il metodo deduttivo, ricostruendo il sistema penale sul terreno di una rigorosa impostazione logica, i positivisti hanno seguito il metodo induttivo tipico della ricerca sul campo.

I classici privilegiavano l'analisi del reato e della pena, e poco o nulla si occupavano del delinquente; i positivisti invece hanno posto al centro della loro attenzione la personalità dell'autore. Sono mutati inoltre idea e presupposti della responsabilità penale: i classici sostenevano che il reo, dotato di libero arbitrio, se sceglieva il male doveva essere punito in base alla gravità dell'illecito commesso; i positivisti hanno negato l'esistenza del libero arbitrio, affermando che la commissione di un reato è sintomo di devianza e che pertanto il suo autore è un anormale che, in quanto tale, non può essere chiamato a rispondere di ciò che ha commesso, ma deve essere curato, rieducato, aiutato a recuperare il suo equilibrio psichico. La pena è stata sostituita pertanto da una misura di natura preventivo-sociale, specificamente destinata a rimuovere le cause della devianza. La sua durata, quindi, non può essere predeterminata, in quanto destinata a durare fino a che non fosse venuta a cessare la situazione di pericolosità sociale.

La scuola positiva si è posta come alternativa alla scuola classica ed è riuscita ad influenzare profondamente la cultura giuridico-penale italiana ed europea. Nella seconda decade del '900 si è imposta come scuola vincente, tanto che il guardasigilli Mortara incaricò Enrico Ferri di redigere un progetto di Codice penale, il quale fu pubblicato nel 1921 ma non ebbe seguito a causa delle vicende politiche italiane.

Tecnicismo giuridico

Questo nuovo orientamento culturale trovò la prima enunciazione organica, una sorta di manifesto, nella prolusione all'università di Sassari svolta da Arturo Rocco nel 1910. Secondo Rocco il diritto penale...