Diritto penale G. Licci Appunti e lezioni

Diritto penale

Necessità della ricerca di nozione sostanziale per poter distinguere diritto amministrativo e diritto penale.

Sentenza 78/1977, la Corte costituzionale accoglie il principio dell’art. 25 Costituzione, stabilendo che riguarda qualsiasi sanzione, sia penale sia amministrativa.

1981. Convertiti dai “missionari milanesi”, il legislatore introduce la depenalizzazione, scienza sciogliere i nodi formulati nel dopo-Rocco, cade quindi la garanzia del cittadino.

Licci scrive il suo articolo di prevenzione nel 1979.

È costituzionalmente legittima? In Parlamento se ne accorgono che manca un principio costituzionale, inoltre la legge tedesca disciplina che in secondo grado, anche in caso di depenalizzazione, si ritorna nel penale. Quindi la versione tedesca semplifica il primo grado, ma rimane garantista nel secondo.

In Italia in secondo grado si ricorre al giudice civile, che non offre alcuna garanzia rispetto al penale. Ed è meno garantista sia del sistema tedesco che spagnolo.

Il Parlamento italiano aggiunge all’ultimo momento una riserva di legge, provinciale e regionale… capiscono che la legge così fatta è pericolosa, nel 1988 viene investita la Corte costituzionale della questione.

Essa, per Licci, è un organo politico, salva la baracca. Non può dire che i milanesi han fatto un casino, e allora senza motivare afferma che la riserva di legge è salva, ai sensi dell’art. 23 della Costituzione.

Sconfitta totale per Licci…

Nel 1984 la Corte europea, la Corte costituzionale nell’88 era già a conoscenza della giurisprudenza della Corte di Strasburgo. La cosa curiosa è che il protagonista della faccenda è la Germania, che però era già molto più garantista del sistema italiano.

Storia del tizio che viene fermato in macchina per guida spericolata, e gli viene inflitta una sanzione di pagare tipo 40 marchi. Lui si appella e nel corso del giudizio chiede di essere assistito dall’interprete perché la sanzione è penale ed avrebbe diritto all’interprete gratuito. Lui però lo chiede in perfetto tedesco, il giudice si secca e viene condannato, non solo alla multa, ma alle spese dell’interprete.

Si va allora davanti alla Corte europea, dove spiegano il fenomeno della depenalizzazione. Il giudice della Corte europea era francese, e la Germania viene condannata dalla Corte dei diritti dell’uomo, spiegando che i singoli Stati della Convenzione non possono qualificare autonomamente cosa sia penale e cosa no.

Altrimenti tutti farebbero il gioco delle etichette. Il cittadino turco aveva ragione.

L’Italia nel 1988 se ne sbatte altamente, e legifera contro il senso della giurisprudenza della Corte europea.

Le concezioni che si sono succedute nella letteratura europea (tedesca)

Concezioni soggettivistiche vs concezioni oggettivistiche

Visione oggettivistica: ha fatto quello che ha fatto / non ha fatto.

Visione soggettivistica: l’ordinamento rimprovera al cittadino di essere quello che è.

Ogg. Rimprovera al ladro di aver rubato.

Sogg. Rimprovera al ladro di essere ladro. Perché esso è ladro prima ancora d’aver rubato, il furto è un solo sintomo.

I sociologi diranno che anche se non è nato, il delinquente ora lo è, e che quindi il reato è un sintomo. Che può dipendere da numerosi fattori.

Tendenza lombrosiana: il delinquente non ha libero arbitrio, è nato delinquente.

Tendenza tedesca: sì libero arbitrio, lo è diventato, non è nato così.

Abbiamo quindi una prima impostazione: diritto penale dell’autore.

Il rimprovero ad una persona d’essere ciò che è.

In Germania nasce una corrente di biocriminogenesi, che ritiene che l’autore sia l’ombra della norma. Dalla fattispecie esce fuori la figura del ladro.

Reati abituali

Perché fare un discorso sull’autore e non sul reato?

Reati abituali: sfruttamento della prostituzione, maltrattamenti sui familiari, quelli che non si realizzano con un unico episodio. Se non è reiterato il reato non raggiunge la soglia della rilevanza. La semplice reiterazione, secondo i tedeschi non è sufficiente, richiedono la figura dell’autore. Periodo nazionalsocialista.

2 esempi:

• Studente per pagarsi le tasse accetta soldi da una prostituta.
• Una prostituta dà al parroco parte dei soldi in beneficenza, ma non per questo c’è la figura dell’autore.

Non basta il comportamento.

Se una donna si presenta alla polizia, visibilmente picchiata, la polizia dovrebbe prender nota e aspettare la reiterazione… in realtà il procedimento si attiva anche solo dopo una volta. I tedeschi usavano la fattispecie per non far ricadere tutti nella legge, ma nei casi concreti la applicavano.

Diritto penale dei beni giuridici di categoria

Il patrimonio, la vita, l’incolumità fisica.

Si tratta di beni pre-giuridici.

Concezione metodologica del bene giuridico

Concezione metodologica del bene giuridico, nella quale si afferma che non esistono reati che esistono per tutelare il patrimonio, l’integrità, ecc… ma che ogni reato tutela un bene giuridico diverso.

L’illecito penale non è un illecito da lesione, ma da modalità di lesione.

Solo se un bene viene leso in un certo modo rileva penalmente. Il danneggiamento è sempre un illecito civile, ma è penale solo se viene danneggiato dolosamente.

Non importa quindi il soggetto, ma solamente il comportamento, è inutile la definizione del bene giuridico, non ha valore euristico, non dà ulteriori informazioni.

Non solo, perché ad esempio la rapina non tutela solo il patrimonio, ma anche la sicurezza personale, quindi tutela due diversi beni giuridici, di conseguenza, se un reato può tutelare più beni, a cosa serve la definizione? Nulla.

La concezione metodologica invece, se esiste un nesso tra la parte condizionante e la parte condizionata del periodo ipotetico normativo, se A, dev’essere B, se si modifica anche la più piccola parte del periodo si modifica l’intero contenuto.

A. Rocco non parla di bene giuridico ma teorizza l’evento del reato.

L’evento è l’offesa. Che significa che ogni reato ha un evento. Anche se non c’è una conseguenza.

E fautori dell’evento in senso naturalistico. Se c’è un omicidio l’evento è il cadavere, se vi è un furto, l’evento naturalistico è lo spossessamento. Ma in casi come “ingiuria / omissione di referto medico”? Essi dicono che riguarda solo pochi reati, detti reati di evento e di pura condotta.

Invece i teorici della prima definizione dicono che ogni condotta provoca un’offesa. Comprende anche omissione di referto ed altro. Tutti i reati hanno un evento.

Per i tedeschi l’importante non è il risultato ma il tentativo. Perché il risultato è in balia del caso. Di conseguenza non puoi ordinare di non uccidere, ma di non tentare di uccidere.

Ecco che i tedeschi costruiscono il diritto penale della condotta.

Quel che conta è la trasgressione. Che poi questa sia andata o meno a buon fine, è irrilevante.

Spiega perché in Italia chi è punito a titolo di tentativo è punito meno gravemente di chi invece è riuscito nell’intento. In Francia e Germania son puniti nello stesso modo, perché l’importante è l’intento, l’importante è la trasgressione.

Concezioni contrattualistiche

Concezioni contrattualistiche tendono a considerare la pena sul modello dello stato di necessità. La pena è necessaria per difendersi. Non è una difesa legittima, bensì necessitata.

Il contrattualismo è introdotto da Hobbes, l’idea è che esista un momento in cui le persone per uscire dallo stato pre-giuridico dove homo homini lupus fanno un contratto a favore di terzi cedendo il monopolio della forza a questo terzo.

L’idea è che la pena serva a dissuadere l’eventuale comportamento con una minaccia.

Nel pensiero di Beccaria e Voltaire le persone hanno stipulato un contratto e son diventati dei “consociati”. Così si capisce perché Beccaria sia contrario alla pena di morte, perché il contratto sociale è stipulato come rinuncia alla forza in cambio della vita. Quindi lo Stato non può ovviamente punire con la pena di morte, visto che mira a tutelare la vita.

La questione è il fondamento della pena. Per Hegel è abitualmente ricondotto alla retribuzione.

La pena è la negazione della negazione. Il reato è l’illecito, ovvero l’antitesi. La pena serve a passare dal mondo del diritto al mondo della moralità. Il comportamento del trasgressore è il comportamento di un soggetto che non ha interiorizzato la civiltà alla quale appartiene, la vera libertà per Hegel è la consapevolezza della propria civiltà. Conosci te stesso.

La vera libertà non è l’arbitrio, ma l’essere consapevoli della civiltà a cui si appartiene.

Il modello della retribuzione

Il modello dell’emenda / prevenzione speciale

Kant è contrario alla prevenzione generale, perché può portare alla pena strumentalizzata. Usare la pena per impaurire vuol dire strumentalizzare la pena, è usarla per dissuadere gli altri. Pena esemplare.

I tedeschi hanno la tendenza che l’illecito penale si colleghi con l’illecito morale. E che quindi il reato sia prima moralmente riprovevole che giuridicamente.

Art. 62 prima circostanza attenuante, prevede che qualsiasi delitto possa essere commesso per motivi di particolare valore morale o sociale. Secondo Rocco.

Art. 61 aggravanti se il delitto è commesso per motivi futili.

Nel 1958 in Inghilterra costituisce diritto l’omosessualità e la prostituzione, perché secondo qualcuno danneggiano la società.

Scuola classica italiana e scuola positiva

La scuola classica italiana è diversa da quella tedesca. Quella italiana tra 8/900 l’Italia ha qualcosa da dire.

Quella classica e quella positiva hanno in comune che si fondano sulle premesse extra-giuridiche, alle quali danno maggiore credito.

La classica intende il diritto come una filosofia, quella positiva lo intende come un portato della criminologia. Hanno in comune il disprezzo del diritto positivo. I fautori della scuola classica credono nel libero arbitrio, l’uomo è libero ed è quindi responsabile. Dev’essere punito con una pena retributiva. Da essa deriva il codice Zanardelli dell’89.

Quella positiva dice che il reato prima di essere un fenomeno giuridico è un fenomeno?!? L’uomo è un delinquente nato, non esiste il libero arbitrio.

Libertà vs determinismo.

Per i positivisti il delinquente non dev’essere soggetto a pena, perché non va punito, non poteva fare altro visto che doveva far quello per via del determinismo. Bisogna cautelare la cosa, dev’essere sottoposto ad una tutela volta a proteggere la società, in caso il delinquente sia incurabile, dev’essere eliminato.

Nei primi anni del 900, 1921 Enrico Ferri, positivista, formula un progetto di codice penale per sostituire lo Zanardelli. È un codice dove spariscono le pene, e ci sono solo misure di sicurezza. Non andrà in porto, nel 1922 vi è la marcia su Roma.

Arturo Rocco dice che il diritto è una scienza autonoma, con propri principi.

Nel 1948 con la Costituzione si introduce il principio, art. 27 credo, che dice che la pena deve anche ri-educare. Contrario al codice Rocco, il quale prevedeva solo le altre 3 funzioni della pena.

La Corte costituzionale interpreta confermando questa teoria, che era una caratteristica dei regimi totalitari.

Manca prima lezione seria

Capacità penale e legittimazione

Mentre la capacità penale è una regola.

Capacità penale è diversa da legittimazione generale e speciale.

Si tratta dell’attitudine ad essere destinatari della sanzione penale.

Gli elementi negativi della capacità si chiamano “immunità” e gli elementi negativi della legittimazione sono diversi in base alla ragione della carenza di legittimazione.

Reati propri

Es.

Esistono i reati propri, cioè a soggettività ristretta, sono quei reati che possono essere realizzati soltanto da una persona recante una data qualifica. L’estorsione posta in essere da pubblico ufficiale è una concussione. Art. 317 cp. È ristretta perché è concussione solamente se l’altro è un pubblico ufficiale, e lui deve essere consapevole di essere un pubblico ufficiale. Infatti la qualità ha un’offensiva diversa.

Inoltre vi sono reati che devono essere posti in essere materialmente da chi ha una data qualità. Infatti la concussione consiste nell’abusare dei propri poteri per estorcere denaro o altra qualità al soggetto.

In genere il concussore non minaccia direttamente la vittima, ma usa un terzo, quindi è un reato proprio ma non ad esecuzione personale. Invece l’abuso di ufficio, 323, che consiste nel trasgredire o nell’omettere di astenersi in caso ove è obbligatoria l’astensione è un reato ad esecuzione personale. Infatti è soltanto il soggetto agente che può trasgredire. In questi due sotto-insiemi la qualità concorre all’offensiva del fatto, ed il soggetto agente deve essere consapevole della propria qualità.

Esistono dei casi dove la qualità opera dall’esterno. Art. 649 cp prevede che nei reati contro il patrimonio non rispondano i prossimi congiunti. Se il padre deruba il figlio, il marito la moglie, il fratello la sorella, ecc… in questi casi visti già i problemi della famiglia si ricorre al solo risarcimento, e si evita la sanzione penale per non essere ancora intrusivo, non aggiunge scompenso nelle mura familiari.

Il fatto è sempre illecito, ma il soggetto non è punibile. La legittimazione secondo torinesi e milanesi non esiste, le categorie generali sono atte a spiegare la natura giuridica del fenomeno, e sono utilizzabili anche se non ve n’è traccia nel codice.

Le cause di esenzione dalla responsabilità hanno una precisa natura giuridica, ovvero una carenza di legittimazione alla sanzione, e perciò al reato.

Esistono ipotesi di legittimazione alla sola sanzione, sono quelle ipotesi nelle quali il soggetto al momento del commesso reato era legittimato a commettere il reato. Ma vi sono delle ipotesi di legittimazione sopravvenuta. Se una signora dopo aver commesso il reato si trova in stato di gravidanza la pena è sospesa. Ciò significa che temporaneamente è esente dalla sanzione, ma è comunque legittimata al reato. Stesso trattamento ha il soggetto che dopo aver commesso il reato si trovi in stato d’infermità psichica. Al momento dell’esecuzione della pena non è in grado di intendere e di volere e non è quindi sottoposto alla pena.

Imputabilità

La più importante delle figure è l’imputabilità.

Ovvero la capacità di essere assoggettato a pena. Diversa dalla capacità penale, che è l’attitudine ad essere destinatario di una sanzione penale. Queste si distinguono in pene e misure di sicurezza.

L’imputabilità è la situazione di chi può essere assoggettato sia a pena che a misura di sicurezza, se il soggetto non è imputabile, sarà solamente assoggettato ad una misura di sicurezza.

Dunque, non si devono confondere capacità penale e imputabilità.

Art. 85 contiene definizione equiparante che stabilisce che è imputabile chi è capace di intendere e di volere.

Il sommo pontefice è persona sacra ed inviolabile ed è esentato di qualsiasi sanzione. È incapace penalmente.

Ci sono dei casi in cui una persona pur naturalisticamente capace di intendere e di volere è considerata incapace dall’ordinamento. È il caso dell’infraquattordicenne.

Anche se maturo e capace, l’ordinamento prevede che non sia imputabile, e che sia assoggettabile soltanto a misure di sicurezza.

Vi sono dei casi in cui il soggetto era incapace di intendere e di volere al momento del fatto, ma che vengono comunque considerati imputabili, chi è sotto alcolici o sost. stupefacenti.

Caratteristiche fondamentali dell’incapacità di intendere e volere

Le cause sono tassative, e previste dagli art. 85 e seguenti:

Art. 88 e 89.

Art. 88 esclude l’imputabilità di chi, al momento del fatto era in uno stato di infermità tale da escludere la capacità di intendere e volere.

L’art. 89 dichiara non imputabile chi al momento del fatto era affetto da infermità tale da scemare grandemente la capacità di intendere e volere, cioè da diminuirla notevolmente.

A monte dell’incapacità di int. e vol. dev’esserci un’infermità, ovvero uno stato patologico. Non necessariamente una malattia, che è invece un processo patologico con un percorso ed un esito. Lo stato patologico è una situazione più ampia. La patologia non è obbligatoriamente di tipo psichiatrico, può essere psichica o fisica, che deve però avere conseguenze psichiche, che menomano la capacità d’intendere e di volere.

Il codice richiede soltanto che l’incapacità ci fosse al momento del fatto.

Diversa dalla capacità penale, che è invece un elemento stabile. Un solo requisito cronologico al momento del fatto. La situazione precedente o antecedente al fatto non rileva.

La giurisprudenza aggiunge un ulteriore requisito eziologico, termine per la responsabilità di un malanno ad un agente biologico, chimico, fisico. Quella che volgarmente è detta la causa della malattia. Ad esempio vi sono malanni con fasi critiche e fasi intercritiche. Epilessia, ha momenti in cui si perde la CIV (ca