Diritto internazionale privato e processuale

Sommario

• Cosa significa diritto internazionale privato e processuale? ......... 2
• Rapporto tra le fonti e applicazione. ................................................. 3
• Le 3 domande del DIPP ............................................................................ 4
• Norme di coordinamento ...................................................................... 6
• Lezione II- 01.10.20 .................................................................................. 7
• Lezione III-02.10.20: ............................................................................... 14
• Il rapporto tra le fonti:..................................................................... 17
• Cosa succede tra il diritto internazionale e il diritto dell’UE? ..... 17
• Tema della qualificazione .................................................................. 18
• Lezione IV-07.10.20: ............................................................................... 23
• Lezione V-08.10.20: ................................................................................ 29
• Norme del 2° tipo e legge 218 .............................................................. 30
• Articolo 3:............................................................................................34
• Lezione VI- 09/10/2020 ............................................................................ 37
• Lezione VII-14.10.20 ............................................................................... 42
• Articolo 9:............................................................................................42
• Articolo 10:..........................................................................................45
• Lezione VIII-15.10.20 ............................................................................. 48
• Articolo 5:............................................................................................ 49
• Articolo 6: questioni pregiudiziali/questioni preliminari ............... 50
• Articolo 7: struttura ibrida (=come l’art.4) ..................................... 51
• Lezione IX-16.10.20 ................................................................................ 56
• Lezione X- 21.10.20 ................................................................................ 67
• Lezione XI-22.10.20 ................................................................................ 77
• Lezione XII – 23.10.20 ............................................................................. 82
• Lezione XIII-28.10.20 .............................................................................. 95
• Lezione XIV 29.10.20 ............................................................................ 102
• Lezione XV-30.10.2020 .......................................................................... 113
• Lezione XVI-04.11.20 ............................................................................ 124
• Lezione XVII- 05/11/2020 ....................................................................... 133
• Lezione XVIII 06.11.20 ........................................................................... 141
• Lezione XIX-11.11.20 ............................................................................. 153
• Lezione XX e XX bis- 12/11/2020 ........................................................... 164
• Lezione XXI- parte 1............................................................................ 171
• Lezione XXI-parte 2 ............................................................................. 177
• Lezione XXI – parte 3 ........................................................................... 183

Lezione 1

Cosa significa diritto internazionale privato e processuale?

Si sente parlare di diritto internazionale pubblico o dell’UE, il primo regola i rapporti fra gli stati attraverso fonti spesso non scritte di carattere convenzionale o derivato se c’è la possibilità di attribuire tale capacità di legiferare a enti internazionali, l’UE è uno di questi.

Il diritto internazionale privato e processuale appartiene all’ambito del diritto internazionale, ma non si occupa dei rapporti tra stati. —> Si può definire come “quel complesso di norme statali o internazionali che regolano rapporti privati con carattere transnazionale”.

Abbiamo 3 elementi da fissare:

• Diritto statale: siamo di fronte a un complesso di norme multi-livello, troviamo norme di tale diritto nelle legislazioni nazionali di tutti gli ordinamenti nazionali (Es. nell’ordinamento italiano troviamo la Legge 218 del 1995, legge nazionale italiana che però si occupa del DIPP) e allo stesso tempo spesso sulle stesse materie (si possono sovrapporre come ambito soggettivo e oggettivo di applicazione) troviamo fonti nel diritto dell’Unione Europea, attraverso lo strumento del regolamento (l’UE ha adottato numerosi regolamenti che contengono norme di DIPP) e poi ci sono allo stesso tempo anche in sovrapposizione convenzioni internazionali che danno origine a norme di DIPP. Anche soltanto dal punto di vista della fonte siamo di fronte a un sistema assolutamente complesso.
• Rapporti privati: l’oggetto del DIPP sono le relazioni tra privati. L’oggetto sono le relazioni tra persone fisiche (=individui) e persone giuridiche (=enti). Non ha l’oggetto delle relazioni internazionali, ma vuole regolare in modo del tutto speciale rapporti di natura privata. Importante perché la dimensione dell’applicazione di tale complesso di norme multi-livello è una dimensione che ha il suo baricentro (=punto di partenza) negli ordinamenti nazionali. Perché i rapporti privati svolgono la loro efficacia in un ordinamento nazionale, statuale. Hanno rilevanza nei singoli ordinamenti nazionali e non hanno necessariamente una rilevanza a livello internazionale a differenza del diritto internazionale pubblico.

Tornando al concetto multi-livello, questa complessità dipenderà dal singolo ordinamento nazionale da cui si parte. Questo rapporto privato vivono in un determinato contesto che è l’ordinamento nazionale, prescindere che la fonte che regolerà il rapporto abbia o meno natura internazionale. Perché anche se avesse una natura internazionale per il concetto di adattamento, le norme internazionali, le poche che potrebbero avere come oggetto diretto i soggetti privati comunque entrano nell’ordinamento nazionale attraverso una norma di adattamento (=un ponte che collega l’ordinamento nazionale con quello internazionale).

Quindi avere ad oggetto il rapporto privato significa che la dimensione di applicazione, il punto di partenza del DIPP è sempre un ordinamento nazionale, perché il fatto di avere ad oggetto rapporti privati incatena lo svolgimento della disciplina di quel rapporto privato in un determinato ordinamento privato. Tutto ciò coinvolge tutta la legislazione civile che sia in un codice o che non sia in un codice perché l’oggetto sono i rapporti privati. Si lega all’ordinamento nazionale perché un rapporto privato si regola dalla legislazione del luogo, della nazione dove si trova una patologia da risolvere.

Il DIPP è quello che riguarda quel complesso di norme nazionali, internazionali ed eventualmente dell’UE che sono applicabili in quel determinato ordinamento, che non necessariamente sono uguali in altri N ordinamenti. Es. i regolamenti europei sono applicabili solamente nello spazio giudiziario europeo; addirittura per il DIPP nemmeno tutto lo spazio poiché, un paese come la Danimarca ad esempio, non accede a questo tipo di fonti, come le convenzioni.

Rapporto tra le fonti e applicazione

• Carattere transnazionale: carattere di estraneità. Significa situazioni fattuali, cioè evidenze reali che caratterizzano quel determinato rapporto in modo tale che possa presentare in astratto collegamenti, vicinanza con non solo l’ordinamento del luogo in cui la vicenda sorge, ma anche con altri ordinamenti nazionali. Essendo situazioni private trovano la loro fonte di applicazione in ordinamenti nazionali quando queste situazioni hanno carattere transnazionale significa che non sono al 100% riconducibili a un determinato ordinamento, ma potrebbero avere collegamenti con altri ordinamenti.

Gli elementi di estraneità collegano un determinato rapporto privato, non esclusivamente con l’ordinamento di partenza, ma che concettualmente lo potrebbe collegare anche a un altro ordinamento nazionale. In astratto gli elementi di estraneità possono essere tanti, oggigiorno i rapporti privati sono sempre più globalizzati, cioè è facile avere rapporti che coinvolgono più ordinamenti nazionali. Es: gli acquisti online: compriamo un bene che viene da un altro paese, il nostro distributore spesso si trova in un altro paese, un rapporto che può avere un carattere transazionale.

Il compito del DIPP è quello di predefinire quali sono tra gli elementi di estraneità quelli che hanno una rilevanza giuridica per quel determinato rapporto di natura privata.

Es: Cittadina greca con residenza Siena o all’estero, può avere domicilio in quel paese o in Italia. A seconda della situazione che la coinvolge talvolta la nazionalità può avere un carattere transazionale giuridicamente rilevante, in altri casi per niente.

Quindi: il DIPP individua e razionalizza quegli elementi di transnazionalità che a seconda del tipo di rapporto privato hanno una rilevanza giuridica.

Il carattere transnazionale non è di per sé rilevante ma lo diventa quando è il sistema di DIPP gli dà quel valore.

È importante capire in un sistema multi-livello ciò che è transnazionale per l’ordinamento italiano ad esempio non lo è nell’UE oppure nelle convenzioni internazionali; ma in generale il DIPP è quel complesso di norme multi-livello che regola rapporti privati con carattere transnazionale.

Le 3 domande del DIPP

Da questo punto di vista, il DIPP ha un’altra caratteristica totalmente speciale e diversa da qualsiasi esperienza di altra norma tende a rispondere a 3 domande:

• Qual è la fonte normativa che la regola? Qual è la legge applicabile?
• Qual è la competenza giurisdizionale? Qual è il giudice che la deve risolvere?
• Quando e in quali condizioni un atto giurisdizionale emesso in un altro ordinamento nazionale può essere utilizzato in un determinato altro ordinamento nazionale?

Tende a definire le condizioni in base alle quali le decisioni giurisdizionali emesse nei singoli ordinamenti nazionali possono circolare oltre i confini nazionali.

Queste 3 domande evidenziano una speciosità del DIPP perché queste norme non hanno una natura sostanziale, non danno una soluzione immediata, non danno qual è l’obbligo e il diritto, ma indicano semplicemente dei criteri attraverso i quali poi rispondere alla domanda (1-2-3).

A tutte le 3 domande il DIPP risponde con una metodologia nuova, non dice immediatamente qual è la risposta, ma fornisce dei criteri che indirizzano la risposta, infatti queste norme si dice hanno una natura strumentale, sono strumenti che servono a rispondere a quelle domande.

Questa complicazione perché stiamo parlando di rapporti privati, cioè rapporti che per necessità vivono e si sviluppano e devono essere risolti all’interno di rapporti nazionali. Non esiste un giudice internazionale che si occupa della situazione.

Quindi, perché?

Non esiste una norma cogente o una norma costituzionale (nei vari ordinamenti nazionali) che obbliga i singoli ordinamenti ad adottare questa metodologia (= cioè di norme del DIPP).

Questo nasce da un’esigenza. Il fatto che si voglia dare valore ad alcuni caratteri di transnazionalità è un fatto di opportunità, di scelta, di politica legislativa che quindi può anche cambiare nel tempo.

Perché questa metodologia? Questa appare essere oggi la soluzione più plausibile per regolare rapporti privati con carattere transnazionale.

• Partendo da una condizione: è plausibile l’esigenza di definire una disciplina particolare quando i rapporti di natura privata presentino collegamenti con altri collegamenti? Ciò nasce dal presupposto che un paese chiuso, ovattato, quale attrazione ha rispetto ad altri soggetti che eventualmente vi entrino?

Per avere maggiore circolazione delle persone che significa maggior denaro, maggior cultura, un paese chiuso che non dà valore a ciò che ha è un paese poco attraente. È una scelta di politica legislativa che dice di dare valore al carattere di transnazionalità. Si fa perché si ha l’esigenza di incentivare, facilitare l’ingresso di rapporti privati anche non necessariamente nati e vissuti e morti nell’ordinamento nazionale, di attrarre quindi esperienze diverse che portano con sé rapporti privati di qualsiasi natura.

Esiste comunque l’opportunità politica di costruire un sistema che dia valore anche ad esperienze giuridiche che non sono al 100% collegate solo all’ordinamento nazionale. La differenza è nel modo in cui si realizza questo (tema di politica legislativa che dipende dalle condizioni giuridiche culturali di un determinato momento storico. Il diritto si muove lentamente, si deve muovere lentamente perché essendo un qualcosa di vincolante deve essere digerito).

Quindi: questa esigenza di valorizzare l’esperienza giuridica di ordinamenti provenienti dall’esterno è un’esigenza antica, che in qualche modo danno la sensazione di quanto sia profonda nel tempo tale esigenza.

Esempio

• Ordinamento dell’impero romano. In quell’ordinamento esistevano 2 fonti giuridiche. C’era il diritto romano che si applicava ai cittadini romani e lo ius gensium che si applicava ai rapporti con coloro che non erano cittadini romani. Perché si è voluto creare una forma giuridica, un commesso di norme che regolassero anche i rapporti con soggetti che non erano cittadini romani? Non essere un cittadino romano è un carattere di transnazionalità. Lo ius gensium è qualcosa che risponde alla domanda di regolare i rapporti di natura privata che potevano riguardare anche i cittadini non romani e bisognava dare una risposta. Lo ius gensium è un complesso di norme di natura sostanziale, cioè indicava il diritto e l’obbligo collegata a quella vicenda. Una risposta diversa da quella strumentale. In ogni caso l’esigenza di distinguere con lo ius gensium una categoria di rapporti di natura privata nasce dall’esigenza quindi di dare vita e valore a esperienze giuridiche che non appartenevano all’ordinamento giuridico romano in senso stretto. Se non ci fosse stato questo, questi rapporti non nati, non sarebbero emersi. (es. l’aspetto fiscale)
• Questo stesso sistema si trova anche quando l’impero romano crolla, in epoca comunale, (comune si intende l’area in cui ha un suo ordinamento, ovvero gli statuti, norme che quel comune adotta per quel tipo di comunità), ma l’esigenza di avere rapporti transnazionali (commercio, rapporti familiari) necessita di un qualcosa. Anche a quel tempo non mai i comuni ritengono che i propri statuti regolino sempre qualsiasi vicenda, ma si prende in prestito una fonte, ius commune, origine nel Codice Giustiniano del 529-534 e che si prende a prestito come fonte di diritto sostanziale per regolare rapporti di carattere transnazionale, che vanno oltre gli statuti. Ancora una volta l’impostazione è che evidenzia il carattere transnazionale di un rapporto s scegliendo di dare a quello una risposta immediata con una norma di tipo sostanziale così com’era lo ius communae.

In entrambe le situazioni però, nonostante periodi storici differenti, c’è l’idea ancora assente di ordinamenti statuali in senso stretto, il comune in quanto tale è un ente autonomo ma non si sente ancora uno stato sovrano, indipendente e autonomo. Aleggia il concetto di un potere superiore a cui attingere perché i singoli statuti non sono in grado di regolare tutte le vicende, in particolare c’è la fonte dello ius comune che è considerata adatta, che ha una porta universale e quindi meglio di altre adatta a regolare questo tipo di situazioni.

La prospettiva cambia quando l’idea di un potere superiore, sovra-comunale, sovra-nazionale di un’entità suprema come l’impero definitivamente crolla, si sfalda. Si fa partire con la pace di Vestfalia, alla metà del 1600, in quella data si fa nascere il diritto internazionale moderno (fine guerra dei 30 anni) perché si consolida un’idea di ordinamento internazionale composto da una comunità di stati, tutti uguali, sovrani e indipendenti= i singoli ordinamenti nazionali per esprimere la loro piena sovranità e indipendenza non riconoscono l’esistenza di norme sostanziali abili a sostituirli. L’affermazione di uno stato, come costituzionalmente sovrano, si fonda sul potere legislativo e quindi non si accetta l’intrusione di norme sostanziali di altri ordinamenti sia nazionali che internazionali.

In che senso ciò cambia la prospettiva?

Viene meno il riconoscimento necessario di una fonte sovranazionale che può essere utilizzata, viene meno la rilevanza giuridica quasi immanente (=necessaria in quanto tale) dell’applicazione dello ius commune. Magari i singoli ordinamenti nazionali scopiazzano molte norme dello ius commune, ma queste entrano solo perché copiate e non perché appartengono a quell’ordinamento. La legittimità di quelle norme si fonda esclusivamente sulla costituzione di quel singolo ordinamento nazionale. Viene meno la fonte di natura sostanziale sovra nazionale che fino ad allora aveva dato una risposta all’esigenza di dare valore ad un rapporto di natura privata con carattere transnazionale.

Questa nuova dimensione nell’ordinamento internazionale fondato su soggetti uguali cambia le regole dei rapporti di natura privata con carattere transnazionale. Non viene meno l’opportunità politica di riconoscere un valore giuridico a quell’esperienza internazionale, viene meno la fonte, il modo con cui dare la risposta a quelle domande. Non c’