Diritto commerciale - impresa e imprenditore

Il diritto commerciale e le sue fonti

Il diritto commerciale moderno è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l’attività e gli atti d’impresa.

Le principali fonti del diritto commerciale sono:

• Art. 41 Costituzione.
• Art. 101 e ss. TFUE.
• Codice Civile, Legge fallimentare, Legge anti-trust, Codice del Consumo, Codice della Proprietà Industriale, Legge sul diritto d'autore.
• Regolamenti e direttive europee.
• Usi e consuetudini.

Art. 41 della Costituzione e art. 101 e ss. del TFUE

La Costituzione italiana riconosce ai sensi degli articoli 41 e 42 Cost. la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica e perciò inserisce il nostro Paese fra quelli che prescelgono un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercato, modello che presuppone: a) la libertà dei privati di svolgere attività d’impresa e b) la libertà di competizione economica.

Art. 41 Cost.

L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

L’art. 41 tutela indirettamente anche il diritto alla concorrenza, prevedendo infatti che tutti abbiano la libertà di avviare un’attività economica. Prima del 1990, tuttavia, la disciplina della concorrenza era regolata nel dettaglio dagli art. 101 e ss. del TFUE che vietavano tutti gli accordi tra imprese. La prima legge nazionale in merito alla disciplina della concorrenza arriverà solo nel 1990 con la legge n° 287 anche nota come legge anti-trust o legge anti-monopolistica.

Il Codice Civile e i suoi “satelliti”

Regolamenti e direttive europee

Mentre i regolamenti hanno un’efficacia immediata, l’efficacia delle direttive è vincolata alla loro trasposizione in leggi nazionali.

Usi e consuetudini

Imprenditore e attività d’impresa (cap. 1)

Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa, che determina la distinzione tra: imprenditore commerciale; imprenditore agricolo.
• La dimensione dell’impresa, che determina la distinzione tra: piccolo imprenditore; imprenditore medio-grande.
• La natura del soggetto che esercita attività d’impresa che determina la distinzione tra: impresa individuale; società; impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune, ovvero lo statuto generale dell’imprenditore che comprende:

• La disciplina dell’azienda (art. 2555-2562).
• La disciplina dei segni distintivi (art. 2563-2574).
• La disciplina della concorrenza e di consorzi (art. 2595-2620).

Applicabile a tutti gli imprenditori è anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato introdotta dalla legge 287/1990.

Nozione generale di imprenditore e caratteristiche dell’attività d’impresa

Art. 2082

È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L’elemento qualificante del soggetto economico come imprenditore è l’esercizio di un’attività. L’impresa, quindi, è un’attività (serie di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È, in breve, attività produttiva.

Irrilevante è, invece, la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare.

Non è certamente impresa l’attività di mero godimento; l’attività cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Classico è l’esempio del proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione. Nel caso in cui, però, il proprietario di immobili adibisse l’immobile ad albergo, pensione o residence, allora in tal caso si avrebbe attività d’impresa poiché avremmo la produzione e lo scambio di beni e servizi.

Affinché un’attività d’impresa sia ritenuta tale quest’ultima deve essere caratterizzata da tre elementi:

• Organizzazione.
• Professionalità.
• Economicità.

Organizzazione

Per organizzazione si intende l’impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e/o lavoro altrui).

È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative. Si pensi, ad esempio, ad una gioielleria gestita dal solo titolare o alle imprese produttrici di servizi automatizzati.

L’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale.

Ma i lavoratori autonomi sono considerati imprenditori?

Se vi è la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro questa non potrà essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di eteroorganizzazione deve negarsi anche l’esistenza di impresa, sia pure piccola. Quindi i lavoratori autonomi restano esclusi dalla categoria degli imprenditori fin quando si limiteranno ad utilizzare mezzi materiali strumentali strettamente necessari allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Se invece avessimo ad esempio un medico che gestisce una clinica privata nella quale opera o un professore titolare di una scuola privata nella quale insegna, in tal caso entrambi i soggetti sarebbero riconducibili alla categoria dell’imprenditore e assoggettati alla sua disciplina.

Professionalità

Per professionalità si intende l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è imprenditore chi compie un’isolata operazione d’acquisto e di successiva rivendita di merci.

La professionalità non richiede però che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali (es. stabilimenti balneari, impianti sciistici), ad esempio, è sufficiente il costante ripetersi di atti d’impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.

Impresa si può, infine, avere anche quando si opera per il compimento di un “unico affare”, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso. Così, è imprenditore il costruttore di un singolo edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti.

Economicità

Per economicità si intende che un’impresa è condotta con metodo economico, ovvero secondo modalità che consentano quantomeno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica.

Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a “prezzo politico”, tale cioè da far escludere oggettivamente la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

Affinché l’attività possa dirsi economica non è però essenziale che essa sia caratterizzata anche dall’intento dell’imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale (scopo di lucro).

L’impresa pubblica, l’impresa cooperativa e l’impresa sociale sono considerate attività economiche purché operino con metodo economico: remunerazione dei costi con i ricavi.

L’acquisto della qualità di imprenditore (cap. 3)

Criterio fattuale

L’individuazione del soggetto a cui è applicabile la disciplina dell’attività d’impresa non solleva problemi quando gli atti d’impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da un terzo che agisce come suo rappresentante. In breve, un soggetto economico diventa imprenditore nel momento in cui esercita concretamente un’attività produttiva che sia caratterizzata da: professionalità, organizzazione, economicità.

Criterio della spendita del nome

È infatti principio generale del nostro ordinamento che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel compimento dei singoli atti dell’attività.

Criterio sostanziale

Esiste un altro criterio di imputazione giuridica secondo il quale acquista la qualità d’imprenditore il soggetto che fornisce il capitale e si appropria degli utili, ovvero il soggetto titolare dell’interesse economico.

Tuttavia, nel nostro ordinamento è il principio formale della spendita del nome, e non quello sostanziale, che domina l’imputazione dei singoli atti giuridici e dei loro effetti.

Vantaggi e svantaggi del criterio formale

Il principale vantaggio del criterio formale è che l’imprenditore è facilmente individuabile, per cui se si scegliesse il criterio sostanziale verrebbe meno il principio di affidamento dei creditori (i quali ad esempio potrebbero decidere di effettuare delle ricerche sull’imprenditore, facilmente identificabile dal registro delle imprese, e decidere di affidarsi a lui) mentre tra gli svantaggi ritroviamo il fenomeno del prestanome o dell’imprenditore palese.

Tale fenomeno si verifica quando il soggetto che spende il proprio nome nel compimento dei singoli atti d’impresa e gestisce effettivamente l’attività, si scinde in due distinte figure: da un lato vi è un prestanome o imprenditore palese, ovvero un soggetto che “presta” unicamente il proprio nome, e dall’altro abbiamo un soggetto che poi di fatto gestisce l’impresa, il cosiddetto imprenditore indiretto o occulto.

Questo modo di operare non desta particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dall’imprenditore occulto o “dominus” sia una persona fisica nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (cd. società di comodo). Quindi, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale dominus, ma è da questi trasferito, attraverso lo schermo dell’imprenditore palese, sui creditori. Quali i rimedi? L’art. 147, 5° comma, della Legge fallimentare recita che qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è riferita ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, allora il tribunale dichiarerà anche il fallimento del medesimo.

Inizio dell’impresa

Come ho precedentemente citato nel criterio fattuale, la qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. Non è invece sufficiente l’intenzione di dare inizio all’attività, anche se manifestata con la richiesta delle eventuali autorizzazioni amministrative necessarie o con l’iscrizione in albi o registri. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione né necessaria né sufficiente per l’attribuzione della qualità d’imprenditore, a meno che non si tratti di una società di capitali.

È da tener presente poi che l’effettivo inizio dell’attività d’impresa è spesso preceduto da una fase preliminare di organizzazione (es. acquisto di macchinari e attrezzature). Da qui il problema se si diventa imprenditori già durante la fase di organizzazione. La risposta è affermativa dato che anche l’attività di organizzazione di un’impresa è attività indirizzata ad un fine produttivo. Anche gli atti di organizzazione faranno perciò acquistare la qualità di imprenditore quando, per il loro numero e/o per la loro significatività, manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento dell’attività verso un determinato fine produttivo. Perciò, un singolo atto di organizzazione non sarà di regola sufficiente perché una persona fisica diventi imprenditore.

Fine dell’impresa

L’art. 10 della legge fallimentare dispone che “gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.”

L’attuale dato normativo induce ad affermare che oggi la cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria affinché l’imprenditore individuale o collettivo benefici del termine annuale per la dichiarazione di fallimento, ma non è sufficiente. Essa si deve accompagnare anche all’effettiva cessazione dell’attività, che si ha quando la disgregazione del complesso aziendale (fase di liquidazione) arriva ad una fase così avanzata da far sì che nessuna attività produttiva possa essere esercitata.

Capacità e impresa

La capacità all’esercizio dell’attività d’impresa si acquista con la piena capacità di agire, e quindi al compimento del diciottesimo anno di età, e si può perdere in seguito a interdizione o inabilitazione.

È fatto divieto di esercizio di impresa commerciale per coloro che esercitano determinati uffici o professioni (es. impiegati dello stato, avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzioni amministrative.

Tornando alla tutela degli incapaci, in nessun caso è consentito l’inizio di una nuova attività d’impresa in nome e nell’interesse del minore, dell’inabilitato e dell’interdetto. È pertanto consentita solo la continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale preesistente, attraverso dei tutori/rappresentanti, purché sia autorizzata dal tribunale.

Diversamente dagli altri incapaci, il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale, in quanto, con l’autorizzazione dal tribunale, il minore emancipato acquista la piena capacità di agire. Può quindi esercitare l’impresa senza l’assistenza di un curatore e può compiere da solo gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione anche se estranei all’esercizio dell’impresa.

Le categorie di imprenditori (cap. 2)

L’imprenditore agricolo

Art. 2135 comma 1

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.”

Dall’articolo si evince come le attività agricole possano essere distinte in:

• Attività agricole essenziali.
• Attività agricole per connessione.

L’art 2135 comma 2 esplica quali sono le attività agricole essenziali, recitando:

“Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine”.

Le attività agricole essenziali sono dunque:

• Coltivazione del fondo.
• Selvicoltura.
• Allevamento di animali.

In base a questa nozione si deve perciò ritenere che la produzione di specie vegetali e animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Ne consegue che rientrano nella nozione di coltivazione del fondo anche l’orticoltura, le coltivazioni in serra o in vivai e la floricultura. Per allevamento di animali si deve intendere invece non solo l’allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, uova), ma anche ad esempio gli allevamenti di cavalli da corsa, di animali da pelliccia e l’attività cinotecnica. Infine, il termine “animali” fa sì che venga qualificata come impresa agricola essenziale non solo l’allevamento di animali tradizionalmente allevati (bovini, suini, ovini), ma anche l’allevamento di animali da cortile (polli, conigli) e l’acquacoltura.

L’art. 2135 comma 3 recita, invece, che:

“Si intendono comunque connesse:

• Le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale (coltivazione del fondo, selvicoltura o allevamento di animali).
• Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.

Sia le attività al punto a)