Diritto civile II: le persone fisiche

Diritto civile II: le persone fisiche 25/02/2019

Capacità: attitudine a…, idoneità a…; le capacità che rilevano nel diritto privato sono:

1. Capacità giuridica

Capacità giuridica: capacità statica (legale, attribuita dal diritto secondo meccanismi automatici), attitudine ad essere titolari di posizioni giuridiche soggettive. Quando un soggetto ha questa capacità è soggetto di diritti propri (posizioni giuridiche soggettive attive e passive: poteri, diritti potestativi, oneri, obblighi, obbligazioni, doveri), centro di imputazione di relazioni giuridiche perché c’è una relazione del soggetto con altri; si acquista alla nascita e si perde alla morte, non si può mai perdere.

Non si può non essere persone perché non si può non avere capacità giuridica (in tempi non lontani esistevano oggetti di diritto, persone che non erano soggetti di diritto: schiavitù).

2. Capacità di agire

Capacità di agire: capacità legale (attribuita dal diritto secondo meccanismi automatici), si acquista ai 18 anni e si perde con la morte; è una struttura sovra-giuridica non esistente in natura ma una creazione del diritto (come la capacità giuridica) per permettere al soggetto di compiere atti giuridici; serve per permettere a ciascuno di essere autonomo nel disciplinare, nel gestire, la propria sfera giuridica.

Può essere ridotta e persa durante la vita: in alcuni casi per motivi sanzionatori (es: contrazione della capacità di agire derivante dal fallimento), in altri per interesse del diretto interessato della limitazione della capacità di agire (intervento protettivo, paternalista del legislatore: limitata o perduta capacità di intendere e di volere).

Si suppone che a 18 anni si sia idonei a compiere determinati atti, non si può prevedere il caso singolo: il legislatore detta una regola generale (presunzione).

N.B. Atto giuridico: manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici che può compiere un soggetto capace di agire.

3. Intendere e volere

Intendere e volere: naturale, non è creazione del diritto, ma è un dato di natura, non creato, ma scoperto al diritto. La persona che ha capacità di intendere e di volere è in grado di comprendere quali saranno le conseguenze di ciò che sta facendo, quali saranno gli effetti che si ripercuoteranno nella sua sfera giuridica, e quindi si può dire che la sua scelta sia voluta. Non è norma definitoria.

Quando un soggetto è totalmente privo della capacità di intendere e di volere può essere interdetto (art. 414 c.c.), se è parzialmente privo della capacità naturale e di agire può essere inabilitato (art. 415 c.c.), e poi vi è l’ipotesi dell’amministrazione di sostegno (art. 404 c.c.).

N.B. Un soggetto potrebbe essere capace di intendere e di volere, ma avere meno di 18 anni: non avrebbe capacità di agire, sfasamento tra capacità di intendere e di volere e capacità di agire:

• Un minorenne commette un fatto illecito (art. 2043 c.c.), diverso dal caso di un bambino che giocando fa cadere in testa un vaso ad un passante, art. 2048 c.c.;
• Un minore stipula un contratto: minore che riceva dal genitore o da altri la procura ad agire. Il codice dice che i contratti stipulati da minore non sono validi, ma nella realtà sono validi tranne alcuni.

Un soggetto potrebbe avere la capacità di agire (raggiunti i 18 anni) ma si viene a trovare in condizione di privata capacità di intendere e di volere: stato di es: ubriachezza, malattia di mente.

La progressiva immissione nell’ordinamento di norme giuridiche che guardano al soggetto capace e incapace, ma facendo sentire che la capacità che ha in testa il legislatore è diversa da quella maneggiata dai civilisti nell’ultimo secolo e mezzo: non si possono tracciare linee nitide di divisione tra capaci ed incapaci.

In ambito di trattamenti sanitari i legali del minore sono i genitori ma, a mano a mano che il minore diventa un pre-adolescente o adolescente, viene sempre meno la rilevanza del volere del genitore; un soggetto affetto da malattia degenerativa in ambito sanitario non è completamente privo della capacità di comprendere, però spesso sono i parenti a decidere cosa sia meglio per lui.

Si interviene con uno strumento modellato sullo stampo del contratto (minori coinvolti in una procedura amministrativa o giudiziaria che hanno diritto ad essere ascoltati): capacità di discernimento (Convenzione di New York), diversa dalla capacità di intendere e di volere.

Capacità giuridica

È quella che non si può mai perdere o limitare in alcun modo (art. 22 Cost.: “nessuno può essere privato della capacità giuridica per motivi politici”, dubbio: allora per altri motivi potrebbe essere limitata?).

L’articolo è una norma di principio, che non può essere interpretata con gli stessi criteri di interpretazione utilizzati per le altre norme: la norma rafforza un principio, dando per scontato che per nessun motivo possa essere limitata la capacità giuridica, rafforzando il concetto per cui nessuno può vedersi limitata la propria capacità giuridica, in particolare, per motivi politici (norma dettata in un’epoca successiva al fascismo).

La nascita e la morte sono dei procedimenti, non processi istantanei: si deve identificare un momento preciso a livello giuridico (respirazione polmonare autonoma al di fuori dell’utero materno = persona), anche in caso di morte effimera (morte dopo pochi secondi) il bimbo potrebbe aver ereditato, non avrebbe potuto farlo se fosse nato morto.

La morte invece è data dall’arresto dell’attività respiratoria, cerebrale e circolatoria: tripode di Bishop; servono segni tanatologici visibili, cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo.

Tra la nascita e la morte si svolge tutto il diritto: il primo appartiene alla natura, la seconda alla religione, ma ci si interroga anche su questioni attinenti al pre-vita e al post-mortem.

Pre-vita

Pre-vita: possibilità di risarcire i danni patiti dal soggetto nell’utero materno, quindi non ancora nato. Due casi:

1. Bambino nell’utero, pirata della strada gli uccide il padre: la moglie ha diritto al risarcimento del danno (la compagna anche, se prova un rapporto stabile con il defunto), il bambino riceve un pregiudizio e dunque anch’egli ha diritto al risarcimento. Il problema non è stato dirimente per la giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno ex art. 2043 contra (presuppone che ci sia un fatto, un danno ingiusto [avversativo: ius; quantificabile economicamente] e un nesso causale immediato e diretto [non istantaneo, deve solo passare poco tempo tra il fatto e il danno] + imputabilità con dolo o colpa);

2. Giurisprudenza tormentata: wrongful life, bambino concepito che presenta dei vizi genetici che dipendono da un’alterazione cromosomica non dovuta ad attori esterni, ma che è un problema genetico. La madre del bambino si sottopone ad accertamenti diagnostici durante la gravidanza e il medico che avrebbe dovuto diagnosticare la malattia non la diagnostica. Che cosa succede? Si può muovere al medico un rimprovero per negligenza e mala interpretazione dei dati a sua disposizione + gli si può rimproverare che avrebbe dovuto richiedere altri ulteriori accertamenti.

N.B. Responsabilità contrattuale tra soggetti vincolati da rapporto giuridico da cui sorgono obbligazioni, vs responsabilità extracontrattuale (nasce tra soggetti non vincolati da rapporto giuridico).

Sentenze della Corte di Cassazione

1. n. 4688, del 29 luglio del 2004.

Caso: una bambina nasce con una grave forma di talassemia: rispetto a tale infermità non esiste attualmente cura se non palliativi. I genitori chiedono un ingente risarcimento sia per il danno nei loro confronti, in quanto non sono stati posti nella condizione da poter scegliere e per aver, la madre, e di riflesso il marito, subito un forte stress; chiedono inoltre un risarcimento del danno per la bambina che sarà costretta a vivere una vita piena di dolore (“wrongful life”).

I giudici di merito respingono la seconda richiesta, ma accolgono la prima: il danno morale e patrimoniale ai genitori viene risarcito. I genitori si rivolgono quindi alla Cassazione in merito all’accoglimento della seconda richiesta relativa alla bambina nata.

Che tipo di responsabilità è? Responsabilità ex art. 2018 c.c. (extra-contrattuale) o ex art. 2043 c.c. (contrattuale)? La Cassazione dice che è responsabilità ex art. 2043 c.c.

Le maggiori differenza tra le diverse responsabilità, oltre ai termini di prescrizione (ordinaria, quindi quinquennale per quella contrattuale), sono l’onere e le modalità probatorie delle diverse responsabilità, che sono più pesante, in astratto, ex 2043. I termini di prescrizione sono anch’essi diversi: contrattuale da 2043 cc.

La Cassazione evoca l’ipotetico scenario che tra gestante e ginecologo ci sia un obbligo di protezione del secondo nei confronti della prima, che darebbe origine a responsabilità extra contrattuale ex art. 2018 c.c., ma alla fine del ragionamento lo esclude, entrano di conseguenza nella dinamica dell’art. 2043 c.c., che può essere applicato se esistono i 4 presupposti richiesti.

Sulla scorta di questo ragionamento, la Cassazione si chiede di quale tipo di danno “ingiusto” si tratti, concludendo che non esista il “diritto a non nascere se non sani”, e quindi non sussiste un danno tipizzato e riconosciuto dall’ordinamento (riconoscerlo vorrebbe dire ammettere l’eugenetica).

Inoltre solo il feto avrebbe il diritto di decidere di non nascere se non sano, ma dato che non è ancora nato non ha diritti: la Cassazione intravede un vizio logico nell’istanza risarcitoria dei genitori. Se si ammette che esista il diritto a non nascere se non sani, questo diritto può essere esercitato solo da una persona nata, e una volta nata (con la prima respirazione autonoma al di fuori dell’utero materno) ormai non può più far valere questo diritto perché viene meno la condizione di soddisfacimento del diritto.

Un secondo argomento della Cassazione è valoriale: ammettere il diritto a non far nascere se non sani vorrebbe dire ammettere l’eugenetica.

Oltre alla mancanza di un danno, la Cassazione dice anche che manca un nesso di causalità diretto e immediato della condotta omissiva del medico con il danno, in quanto la malformazione è causata da una questione genetica e non dall’azione del medico.

26/02/2019

Art. 22 Cost. “la capacità giuridica non può essere persa per motivi politici”, ma può essere anticipata ad un momento anteriore alla nascita: una giurisprudenza ha iniziato ad occuparsi di una serie di casi in cui il feto nasce non sano a causa di danno provocatogli da altri: disciplina risarcitoria da fatto illecito per danno doloso o colposo (caso del padre del feto che muore a causa di un incidente stradale; caso del medico che crea un danno).

Dal diritto a nascere sani non si ricava l’espediente negativo per cui esiste un diritto a non nascere non sani. Cassazione: casi di wrongful life, non c’è un nesso causale diretto tra il danno e l’azione del medico che non ha avvisato i genitori della possibile malformazione del nascituro + quando c’è il diritto manca il soggetto e quando c’è il soggetto non c’è più il diritto: diritto adespota (caso di Cassazione del 29 luglio 2004).

Cassazione 2 ottobre 2012, sentenza n. 1664: caso di una bambina nata con sindrome di Down, sentenza lunga anche nella parte di merito, dove entra molto nel dettaglio. Alterazione cromosomica non per intento del medico, a cui invece si imputa di non aver eseguito l’amniocentesi, che sarebbe dovuta essere eseguita dal medico visti alcuni fattori del caso concreto (che potrebbe comportare un rischio di azione abortiva, operazione che non viene fatta di default).

Richiamando la giurisprudenza del caso Perruche francese, la Cassazione ritiene che, alla luce degli art. 2 (diritti fondamentali dell’individuo), 3, 29, 30 (tutela filiazione dentro e fuori del matrimonio) e 32 (salute) Cost., il problema non è il danno della malformazione provocata dal medico (anche perché il medico, in quel caso, non ha causato il danno), ma il disagio dato dalla vita handicappata: l’unico intervento consentito al diritto è l’alleviazione del dolore con il risarcimento del danno in denaro, così da consentire alla bambina di vivere una vita meno disagiata.

Il nesso causale, non avendo causato il medico la malattia, si basa su una sequenza data dagli antecedenti che hanno portato alla sofferenza della bambina: “alterazione cromosomica, concepimento, mancato accertamento clinico, mancata comunicazione medica, mancato aborto, nascita”.

Attraverso un processo di eliminazione mentale si escludono tutti i precedenti che non possono essere ricollegati al danno trovando la causa prossima che ha portato a quest’ultima. La legge consente l’aborto, ma non obbliga ad esso (si sconfinerebbe altrimenti nell’eugenetica): nessuno garantisce che la madre, pur conoscendo la malattia della figlia, avrebbe abortito. La Cassazione, attraverso una presunzione semplice, non calibrando il caso particolare e quello concreto, ritiene che l’aborto sarebbe stato comunque praticato: la causa prossima del caso è il mancato aborto.

Cassazione Sezione Unite 2015, sentenza n. 25267: bambino nato con sindrome di Down, non sussiste un nesso eziologico (smentita della sentenza del 2012) tra la condotta omissiva del medico e le sofferenze che il bambino patirà durante la sua vita.

Nuovi fondamenti tratti da una sentenza che la Cassazione in questo caso fa sua: caso Englaro. Non esiste il danno perché il danno risulterebbe legato al fatto in sé di vivere, e l’assenza di danno risiederebbe nella morte; il bene sacrificato sarebbe la nascita per via di una interruzione di gravidanza, ma la non vita non è vita: il danno consiste in una lesione di un diritto, ma nel caso specifico il diritto sarebbe il diritto a non nascere.

Ciò è contraddittorio perché da un punto di vista della comparazione dei valori in gioco sacrifica il bene della vita, che non può essere sacrificato neppure se è in gioco un aspetto antropologico e di equità nella sentenza si coglie, pur sconfessando quest’ultima l’orientamento di quella del 2012 (che si faceva carico, in un sistema come quello di oggi di risorse limitate, di far capire come la nascita di un bambino handicappato porti la sua famiglia a vedere la sua vita completamente stravolta, essendo appunto il nostro un sistema di welfare pubblico carente, motivo per cui la mancanza di fondi ratio: per sostenere queste famiglie, ricade inevitabilmente sulle stesse).

La stessa è incentrata sulla mancanza di risorse dei welfare pubblico necessarie per sostenere le famiglie di bambini handicappati: non è razionale far ricadere questo peso su un singolo individuo (il medico) perché dovrà essere l’assicurazione della struttura in cui il medico opera a provvedere al risarcimento per la condotta omissiva di quest’ultimo.

Due leggi

1. n. 194 del 1978: legge sull’interruzione volontaria di gravidanza.

Non menziona mai la parola “aborto”: approccio lessicale che caratterizza molte leggi che hanno avuto un travagliato a causa del fatto che incidono su argomenti di coscienza comune. Inizia con l’art. 1 che afferma principi che in qualche misura sembrano smentiti dalla legge stessa.

Necessità di bilanciare i diritti, anche quelli di rango assoluto: diritto alla vita del feto e diritto alla salute della madre. Disciplina scandita in maniera diversa a seconda di un fattore cronologico (90esimo giorno = spartiacque: prima dei 90 si può praticare l’interruzione di gravidanza se la donna accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito).

Dopo il 90esimo giorno si può praticare l’aborto solo quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna oppure quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna: si vuole evitare operazione eugenetiche.

Anche quando l’accesso all’interruzione è più largo non si è mai davanti ad un aborto totalmente libero: la Corte Costituzionale nella sentenza n. 35 del 1997 ha dichiarato inammissibile la richiesta referendaria circa la legge in esame, dal momento che la proposta referendaria andava ad eliminare quelle parti della legge che bilanciano i due interessi in gioco a favore unicamente della volontà della madre, introducendo quindi la possibilità di un aborto ad nutum, mentre nel nostro ordinamento esiste un diritto del concepito alla vita innestato nell’apparato della Costituzione che non può essere sacrificato.