Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo

Prova A-L lunedì 30 marzo con oggetto l'organizzazione amministrativa (da pag. 1 a 130).

2° prova mercoledì 29 aprile con oggetto un caso pratico da risolvere.

Pre-appello mercoledì 10 giugno alle 9.30.

Che cos'è il diritto amministrativo?

Caso pratico

Soggetto disabile invoca l'art. 16 della legge 68/1999, che sancisce le speciali modalità per lo svolgimento delle prove d'esame, nel caso di specie per le tre prove scritte dell'esame di magistratura. Per risolvere un caso del genere occorre capire gli interessi in gioco, valutarli e capire quale fare prevalere.

Nel diritto civile, che regola i rapporti tra singoli, di regola le relazioni sono bilaterali. Il diritto amministrativo è un diritto multipolare. Un secondo elemento che differisce il diritto amministrativo dal diritto privato è che i soggetti sul diritto privato regolano relazioni paritarie e non sperequate, mentre il diritto amministrativo non regola relazioni paritarie su soggetti posti sullo stesso piano. Il diritto amministrativo regola posizioni tra un soggetto che è la pubblica amministrazione, che consta in una posizione di supremazia, e una miriade di soggetti privati che si trovano a doversi adattare e a subire le relazioni poste da un soggetto in una posizione speciale. Questa posizione speciale è riconosciuta come tale in nome dell'interesse protetto, in nome dell'interesse che la pubblica amministrazione è chiamata a invocare in tutela dell'interesse a carattere generale. L'interesse generale appartiene a ciascun singolo.

Un principio fondante del diritto amministrativo è il principio di imparzialità (art. 97 Cost.) che si può garantire nel caso di specie con l'anonimato dei candidati che partecipano al concorso pubblico. Quindi un ulteriore interesse in gioco è l'anonimato della persona disabile che, nel caso dovesse eseguire la prova separatamente, sarebbe vanificato.

Elemento ulteriore al caso è capire se la terapia alla quale si deve sottoporre la disabile si possa spostare.

Nel diritto amministrativo si ha un giudice ad hoc, un giudice speciale, da cui scaturisce la c.d. conseguenza giurisdizionale, ossia anche il processo del diritto amministrativo ha regole speciali. Per ottemperare al principio che a regole sostanziali speciali conseguano regole procedurali speciali. Quindi si ha un TAR che è il giudice amministrativo di primo grado. Mentre il secondo grado di giurisdizione nel giudizio amministrativo è il Consiglio di Stato. I tempi del giudizio amministrativo sono per loro natura tempi lunghi. Le decisioni del giudice amministrativo non sono sentenze, ma il provvedimento è sempre ordinanza, quando bisogna decidere tempestivamente. La decisione è assunta in sede cautelare, sommariamente.

Nel caso concreto è sorta una controversia e si è ricorsi al TAR del Lazio, il quale provvede con ordinanza (2563/2014) per giudicare tempestivamente, accogliendo la domanda che per tutti indistintamente le prove d'esame non siano una dopo l'altra ma un giorno sì e un giorno no. In questo caso si privilegia l'interesse di un singolo rispetto ad altri interessi generali, anche di carattere finanziario. L'ordinanza è stata subito contestata in quanto non è una soluzione di compromesso. L'amministrazione appella al Consiglio di Stato nella IV sezione, che viene immediatamente istruita. Il giudice d'appello riforma l'ordinanza del TAR del Lazio, e lo fa con una soluzione di compromesso, chiedendosi se esistono soluzioni alternative? Il Consiglio di Stato risponde in modo affermativo, disponendo che è esagerata la decisione del giudice di primo grado, e sancendo la modalità alternativa di risoluzione della prova con la possibilità di far sottoporre il candidato disabile a terapie nelle ore serali dell'ospedale.

Il diritto amministrativo riguarda uno dei tre poteri dello Stato che coinvolge il singolo costantemente.

La logica del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo sembra da un lato illogico e dall'altro inefficiente, ma il diritto amministrativo dovrebbe tutelare i cittadini e disciplinare il potere pubblico. L'evoluzione delle pubbliche amministrazioni ha portato un diritto amministrativo più stringente.

Il problema del disordine amministrativo del diritto amministrativo, ossia si intende la mancanza di un corpo normativo per il diritto amministrativo, la mancanza di un codice.

Nel diritto amministrativo raramente vi sono definizioni positive, le definizioni del diritto amministrativo non hanno il carattere dell'universalità che può avere un contratto nel diritto privato. Questo perché manca un corpo normativo. Le definizioni nel diritto amministrativo, se vi sono nella legge, hanno una capacità circoscritta e, se non vi sono, sono frutto dell'interpretazione di giuristi.

Il diritto amministrativo è composto da:

• Leggi generali: es. l. 241/1990, la più nota.
• Leggi codice: che hanno una copertura orizzontale che si applicano nei vari campi ma non hanno la completezza che ha un codice vero e proprio.
• Leggi codice di settore: che regolano una determinata materia, ossia ambiti di attività materiali regolati in via amministrativa.
• Testi unici: che regolano determinate materie.

Nel diritto amministrativo c'è una dimensione creativa superiore, ecco perché il ruolo di dottrina e giurisprudenza è molto importante. Altra caratteristica del diritto amministrativo è la dinamicità.

Il paradosso del diritto amministrativo è la creazione della scienza giuridica nel rappresentare il diritto amministrativo in maniera unitaria, basandosi su criteri che affermano solo in parte la verità.

Il diritto amministrativo costituisce una spiegazione del diritto costituzionale. Inoltre il diritto amministrativo si fonda su una serie di istituti autonomi costituiti in via interpretativa, sul concetto che si fondano in modo opposto al diritto privato. Es. l'atto tipico del diritto privato è il contratto che si basa sul consenso; nel diritto amministrativo è il provvedimento della PA che si basa sull'unilateralità di questa. Autonomia privata - Discrezionalità della PA. Anche il giudice è un giudice speciale.

C'è anche una logica economica-politica che ci va a spiegare e ci fa capire che ci sono problemi tipici delle PA che il diritto dovrebbe risolvere. Gli esempi del perché la PA deve avere delle regole particolari sono, per esempio, perché gli enti pubblici agiscono in nome dell'interesse pubblico, e quindi se la PA agisce sbagliando, fa un danno alla collettività.

Quasi tutto ciò che produce la pubblica amministrazione non è un bene di mercato: la sanità, l'educazione, sono beni e servizi che non hanno un valore di mercato. Ecco perché è molto difficile produrre in maniera efficiente ciò che però non è sul mercato.

Infine le PA utilizzano il denaro della collettività con l'imposta fiscale, e anche qui se dal punto di vista privatistico si spreca il proprio denaro si avrà un danno a se stessi, mentre se si utilizza il denaro della collettività e si spreca si fa un danno a tutta la collettività. Si deve partire da qui per capire le regole del diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo è molto dinamico in quanto vi è una continua domanda e offerta nella logica della domanda collettiva.

Il sistema di prezzi impliciti

Il sistema di prezzi impliciti: i comandi giuridici sono un modo per dare un prezzo a un comportamento. Sono sempre espressioni di prezzi impliciti, non basta introdurre un comando o un divieto per introdurre un effetto complementare.

Se si prendesse per esempio il codice della strada, nessuno pensa che siano regole imperative morali. Consideriamo invece il codice della strada come un sistema di prezzi impliciti, calcoliamo di parcheggiare in divieto di sosta perché siamo disposti ad accettare la sanzione pecuniaria.

Ecco che il diritto amministrativo è disseminato di prezzi impliciti.

Importante anche la comparazione giuridica del diritto amministrativo con altri diritti. Il diritto amministrativo è il diritto dello Stato, del potere pubblico, quindi ogni Stato fa storia a sé.

Ma in ogni Paese vi sono istituti, esigenze molto simili. In ogni ordinamento l'amministrazione usa il denaro pubblico e non privato, per esempio, ecco perché si confrontano per problemi simili.

Per guadagnare efficienza la PA applica sempre più frequentemente una logica aziendale, però bisogna tenere presente fino a che punto è applicabile una logica aziendale privata in un ente che tutela interessi generali.

Nascita e sviluppo delle pubbliche amministrazioni

La PA nasce con lo Stato moderno, è creazione dello Stato moderno. Lo Stato moderno nasce dal XV al XVII sec., si gettano le basi dello Stato moderno.

Lo Stato moderno assume rilevanza per il diritto amministrativo con la Rivoluzione Francese, perché è essa che porta l'affermazione di un principio cardine, il principio della separazione dei poteri. La rilevanza giuridica della PA sorge con la separazione dei poteri.

Il precipitato giuridico del principio della separazione dei poteri è appunto la distinzione dei tre diversi poteri con strutture organizzative distinte chiamate a svolgere funzioni specifiche.

Potere esecutivo: attua la legge curando in concreto gli interessi della collettività.

Non è possibile un travalicamento di un potere nell'altro. Prima di questo principio giudice amministrativo e giudice ordinario erano riuniti nella stessa persona/organo.

C'è una netta distinzione in Italia, nei Paesi di common law, con quelli di civil law. Quelli di common law si chiamavano "sistemi a diritto amministrativo" rispetto a quelli di civil law che non avevano la distinzione sul piano amministrativo. Wade, grande studioso di diritto pubblico inglese, affermava che in Inghilterra il diritto amministrativo non esiste. Oggi c'è un momento di riavvicinamento rispetto alla scomposizione iniziale.

Perché nasce la PA? Nasce come istanza di garanzia, ha in sé il compito di garantire i pubblici servizi per tutelare gli interessi generali. Ciò detto entra in gioco il legislatore, detentore del potere legislativo, e il principio cardine del diritto amministrativo, il principio di legalità.

Il principio di legalità ha una valenza differente quando è riferito a una PA, ha un contenuto più stringente. In particolare il principio di legalità in diritto amministrativo significa che la PA può esercitare unicamente quei compiti, quei poteri, che il legislatore le ha attribuito. Pone quindi un vincolo di carattere positivo, quando invece con riferimento ai privati pone vincoli negativi (cosa non puoi fare, non cosa puoi fare). Perché in questo caso entra in gioco il principio di libertà, i privati sono liberi, la PA non è mai libera perché vincolata dal legislatore, è vincolata nei suoi fini, nei suoi compiti, dalla legge.

Il che pone un altro principio: che tra politica e amministrazione c'è una netta distinzione, ma al tempo stesso continuità. Tra organi politici e amministrativi c'è distinzione, ma c'è anche un legame perché sia il legislatore sia l'amministrazione curano, tutelano, garantiscono interessi pubblici, in maniera diversa: il legislatore-Parlamento cura interessi pubblici in astratto, l'amministrazione cura interessi pubblici in concreto.

Ci sono principi di carattere generale, come lo stesso principio di legalità o di separazione di poteri, che hanno eccezioni. Il principio della separazione dei poteri conosce un'attenuazione con le autorità amministrative indipendenti.

La PA ha la funzione della cura dell'interesse pubblico in concreto, individuato dal legislatore in astratto. Vi sono interessi costanti e interessi variabili:

Interessi costanti: per esempio i tributi, che non possono essere demandati ai privati. L'ordine pubblico che, se demandato al privato, potrebbe essere abusato. La costruzione di infrastrutture, ponti, strade, ferrovie. Ecc. Quindi l'interesse pubblico è l'interesse che spetta a tutta la collettività.

Però è un interesse di tipo formale, ossia che deve essere riconosciuto come tale dal legislatore. Ma il legislatore non è completamente libero, è vincolato dalla gerarchia delle fonti del diritto, è vincolato dalla Costituzione. La ragion d'essere della PA nasce proprio con un'esigenza costituzionale.

Originariamente sono pochi gli interessi pubblici che all'origine la PA è chiamata a tutelare, tanto è che nell'800 vi è il c.d. Stato minimo, con la tutela dell'ordine pubblico, la sicurezza pubblica, la sicurezza della nazione da attacchi esterni.

Con lo sviluppo cresce il numero degli interessi pubblici, aumenta il compito della PA e abbiamo la trasformazione dello Stato da minimo allo Stato del benessere, il welfare state, offrendo tutele positive, con l'aumento degli organi pubblici per ottemperare ai compiti ulteriori.

Affianco allo Stato del benessere vi è un ulteriore elemento, lo Stato imprenditore, lo Stato si fa anche impresa, entra nel mercato della produzione dei beni e servizi, mediante la figura dell'ente pubblico economico (SIP, EIRA, Ferrovie dello Stato), soggetti pubblici che svolgono attività d'impresa.

La fase attuale è una fase di trasformazione, condizionata dalla crisi finanziaria e dall'inserimento, dall'integrazione nelle organizzazioni sovrannazionali. Se nell'800 per l'unificazione d'Italia si uniforma il diritto amministrativo, nascendo come diritto governativo, nazionale. Oggi l'inserimento in un contesto sovrannazionale, nell'UE, comporta che l'UE si fa portatrice di istanze diverse da quelle nazionali che portano a una riduzione della sfera pubblica, vi è una parziale riduzione della sfera pubblica dovuta all'influenza europea. Perché essa dagli anni 80, con maggior forza dagli anni 90, persegue politiche pubbliche di liberalizzazione e privatizzazione. Queste politiche pubbliche portano necessariamente a una riduzione della sfera pubblica. Comporta la messa in vendita dei pacchetti che prima facevano parte dello Stato imprenditore, oggi sono messi sul mercato dove possono intervenire operatori economici pubblici o privati.

Ma non si ha una riduzione integrale della PA, questa assume nuove forme. Assume le vesti del c.d. Stato regolatore, svolgendo un compito pubblico che prima non c'era, ossia la regolazione (la disciplina) dei mercati che prima invece si trovavano in una situazione di monopolio pubblico. Si creano nuove PA, che sono le c.d. autorità di regolazione, nascono negli anni 90, svolgono un tipo di attività laddove prima vi era un solo soggetto (es. ENEL, per l'energia elettrica), con l'introduzione nel mercato anche di soggetti privati, serve un'autorità di cornice per l'operato delle aziende.

Vi sono alcuni interessi pubblici che non possono essere regolati solo a livello nazionale, vi sono interessi della collettività che non sono sufficientemente garantiti entro i confini statali, es. tutela ambientale. La PA a livello europeo è strutturata dalla Commissione alle Agenzie. Ma la maggior parte delle politiche europee sono realizzate in base al principio dell'esecuzione indiretta. La PA nazionale deve rispettare il dettato dell'UE.

Ricapitolando, è vero che vi è un principio di libertà del singolo, ma è necessaria una pubblica autorità che garantisca gli interessi della collettività. Si caratterizza quello che è il c.d. fallimento del mercato, o meglio carenza del mercato, ossia quello che il privato non è in grado di soddisfare in maniera adeguata i propri interessi. Il privato non è in grado di raggiungere condizioni di efficienza allocativa, ciò è caratterizzato dal fatto che talvolta l'interesse generale non è soddisfatto dal singolo, ma è necessario un apparato pubblico, nel quale l'apparato politico cura in astratto gli interessi pubblici, mentre la pubblica amministrazione cura in concreto gli interessi pubblici. La politica individua quegli interessi che l'amministrazione deve tutelare, ciò comporta che il principio di legalità abbia una valenza più forte. Occorre una legittimazione legislativa. Non è solo il legislatore inteso come il Parlamento, ma abbiamo essenzialmente nella Costituzione gli interessi che la PA deve realizzare.

Ma c'è anche un'ulteriore fonte, a livello sovrannazionale, che condiziona il diritto amministrativo sotto molteplici aspetti:

• L'UE ha una propria PA, ci sono diversi soggetti che curano in concreto interessi pubblici (BCE, Agenzie, Commissione).
• La maggior parte dei fini che le politiche europee si prefiggono sono concretizzati sulla base del principio dell'esecuzione indiretta, ossia attuata dalle PA nazionali.
• Tutta la legislazione nazionale deve osservare, rispettare quanto stabilito a livello di trattato dell'UE, non solo deve essere rispettosa la normativa primaria dell'UE, ma anche quanto stabiliscono le direttive europee, ossia quegli atti che emana l'UE che non sono direttamente applicabili ma hanno bisogno di un'attuazione a livello nazionale. Le regole che vigono in Italia derivano dall'attuazione delle direttive europee.

Il modo per garantire la supremazia del diritto europeo si evince da una massima del Consiglio di Stato, pronunciata nel 2013.

Il caso verteva sulla tutela dell'articolo 41 della Costituzione in contrasto con una legge regionale sarda che sanciva dei limiti, delle condizioni, nello specifico di 700 metri di distanza tra due attività commerciali identiche. La ratio della regola regionale:

• Ragione di carattere generale, a vantaggio della collettività perché si assicura una distribuzione in tutto il territorio.
• A vantaggio dei soggetti coinvolti della categoria,