Appunti diritto

Diritto (lezione 2)

Nel linguaggio giuridico, la fonte del diritto indica lo strumento di produzione del diritto; è l'atto o il fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche ovvero a innovare e modificare l'ordinamento giuridico, rendendolo più mutevole nel tempo. Per questo si ha bisogno di fonti.

Classificazione delle fonti del diritto

Quando vogliamo conoscere da un punto di vista materiale quale fonte è superiore e quale è inferiore gerarchicamente, cerchiamo di individuare quali sono gli atti e quali sono i fatti. Le fonti si dividono in fonti primarie e fonti secondarie. Quando si vuole conoscere quali fonti, all'interno dell'ordinamento giuridico, abbiano gerarchicamente un valore superiore rispetto ad altre, si parlerà di fonti primarie. Le fonti secondarie sono tutti quegli atti e quelle leggi che possono esistere nell'ordinamento giuridico solo se legittimati dalle fonti superiori.

Le fonti del diritto primarie sono tutte quelle fonti che abilitano l'ordinamento per le successive altre fonti che sono le secondarie, cioè l'atto o il fatto prioritario da cui provengono tutti gli altri. La Costituzione è la fonte per eccellenza dalla quale si produce innovazione giuridica, e si riconoscono altre fonti del diritto e a partire dalla quale tutte le altre fonti hanno validità. La Costituzione è la fonte primaria per eccellenza mentre le leggi sono fonti primarie che sottostanno alla primaria per eccellenza; le fonti secondarie prendono atto dalle fonti primarie.

Fonti di cognizione e produzione

Le fonti non sono distinte solo in fonti primarie e secondarie ma anche in base al loro obiettivo, in fonti di cognizione e produzione. Le fonti di cognizione sono tutti quegli atti e fatti che fanno riconoscere i diritti poiché ci rendono partecipi dei mutamenti all'interno dell'ordinamento giuridico. Si dividono in fonti di cognizione pubbliche/ufficiali, come la Gazzetta ufficiale, Bollettino ufficiale regionale, Gazzetta ufficiale europea e Albo comunale, che ci comunicano tutte le trasformazioni negli ordinamenti giuridici o gli ordinamenti nazionali e internazionali, e private che non sono autorizzate dagli organi o strutture ufficiali (banche dati, codici ufficiali, i manuali che hanno al loro interno parte della normativa esistente ecc.).

Le fonti di produzione fanno mutare e trasformare il diritto, producono norme e si dividono in due categorie: fonti atto (Costituzione, leggi, decreti-legge ecc.) e fonti fatto (consuetudini, patto informale tra le parti non scritto; o fonti extra ordinem, fonti che provengono da altri ordinamenti ma hanno efficacia sul nostro ordinamento).

Principi e pubblicità del diritto

Se le fonti di produzione sono gli strumenti di innovazione e produzione dell'ordinamento giuridico, le fonti di cognizione sono gli strumenti con i quali si viene a conoscere le fonti di produzione. La più importante delle fonti di cognizione ufficiale è la Gazzetta ufficiale. Gli interessati devono essere a conoscenza che l'ordinamento giuridico sta cambiando e per far questo c'è bisogno del principio di conoscenza e pubblicità, tramite le fonti di cognizioni.

Tutti gli atti dello Stato devono essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica e inseriti nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica. Altre fonti ufficiali sono i bollettini o gazzette delle Regioni (B.U.R.) e la Gazzetta ufficiale della Comunità europea (GUCE). Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché cittadini e gli organi preposti all'applicazione del diritto li possano conoscere. Proprio per consentire la conoscenza dei nuovi atti, questi entrano in vigore immediatamente dopo la pubblicazione ma, se è stato affermato che entrerà in vigore dopo tot giorni, sennò soltanto dopo la c.d. vacatio legis (periodo che intercorre tra la pubblicazione e la loro efficacia), un periodo di tempo, di regola 15 giorni, in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso questo periodo il nuovo atto è pienamente obbligatorio.

Una legge entrata in vigore è obbligatoria, pertanto vige la presunzione di conoscenza della legge: quell'atto prodotto dall'ordinamento giuridico deve essere stato reso pubblico, avere un'efficacia temporale cioè avere un tempo ragionevole per essere conosciuto. Inoltre, vige l'obbligo del giudice di applicare la legge, senza bisogno che siano le parti a provarne l'esistenza durante qualsiasi dibattito.

Fonte atto vs fonte fatto

Le fonti-atto (oppure atti normativi) indicano l'attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare o modificare il diritto. Gli atti che sono prodotti da organi interni all'ordinamento, cioè gli atti normativi di cui si riconosce l'organo che lo ha prodotto (es. legge → Parlamento).

Le fonti-fatto sono una categoria residuale: ovvero tutti quei fatti esistenti, concreti, consolidati che l'ordinamento riconosce avente valore normativo e di fonte e da cui ordina e consente l'applicazione, non perché prodotte da un organo legittimo indicato dall'ordinamento, ma per il semplice fatto di esistere. Non si conosce l'organo che ha prodotto queste regole comportamentali che siano esse interne od esterne all'ordinamento. Un esempio è la consuetudine, atti informali come anche il rispetto della fila in un determinato luogo. Comportamenti che ripetuti nel tempo sono entrati a far parte della società, vengono acquisiti dalla società come regole.

Nelle fonti fatto si identificano: la consuetudine, norme che si producono costantemente e spontaneamente e che hanno un valore nell'ordinamento stesso, e fonti extra ordinem che sono degli atti che sono prodotte da ordinamenti diversi riconosciuti, non dall'ordinamento giuridico statale ma da ordinamenti che trasformano l'ordinamento statale. Questi confluiscono all'interno dell'ordinamento.

Ci sono quelle che provengono dall'ordinamento internazionale privato, ordinamento europeo ad esempio: alcune delle norme di questi ordinamenti intervengono nell'ordinamento giuridico quando intervengono determinati contenziosi. Le norme del diritto internazionale privato sono norme che regolano l'applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso sottoposto al giudice sono collegati a ordinamenti giuridici diversi: es. che accade se un cittadino italiano e una cittadina austriaca litigano per l'affidamento dei figli comuni o per la successione nei beni immobili siti in Italia ma lasciati in eredità da un comune parente bulgaro? Si vanno a fondere le fonti extra ordinem al nostro diritto.

Tecnica del rinvio

La tecnica del rinvio consente a norme provenienti da altro ordinamento di entrare a far parte del nostro ordinamento. Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all'interno dell'ordinamento statale, si opera la tecnica del rinvio. Il rinvio è lo strumento con cui l'ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti.

Il rinvio può essere fisso o anche recettizio o materiale: è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, atto che di solito viene allegato. Si dice pertanto fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinamento ai soggetti dell'applicazione del diritto (giudici e amministrazione pubblica) di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne. Applicazione di determinate norme direttamente nell'ordinamento da un giudice ad esempio. Risolvere un problema tra due individui provenienti da ordinamenti diversi.

Il rinvio mobile o anche formale o non recettizio è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento ma un fonte di esso. Per tale motivo, con questo meccanismo l'ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le modificazioni che nell'altro ordinamento si producono. Trasformare le normative extra ordinem e adattarle al nostro ordinamento. Direttive dall'UE, l'Italia, ma l'ordinamento italiano, deve decidere come arrivarci ma l'importante è che ci si arrivi.

Antinomie e criteri di risoluzione

L'ordinamento giuridico cambia nel tempo, si trasforma. La produzione normativa, come quella italiana che produce incessantemente nuove norme, può produrre dei contrasti nel corso del loro inserimento nello stato. Quando c'è contrasto tra norme si parla di antinomie. Antinomia significa contrasto tra norme: si hanno disposizioni che esprimono significati tra loro incompatibili, ossia norme che qualificano fatti in modo contrastante. È compito dell'interprete risolvere le antinomie, individuando la norma da applicare al caso.

Le antinomie esplicano un effetto nel nostro ordinamento; il contrasto tra norme deve essere risolto; hanno quindi delle tecniche di risoluzione. Colui che deve interpretare il diritto (giudice) o colui che deve eseguirlo (governo) ha il compito di risolvere le antinomie individuando quale norma deve applicare per i singoli casi o per risolvere il contrasto all'interno dell'ordinamento. Per risolvere le antinomie ci sono quattro criteri:

• Criterio cronologico e il suo effetto è l'abrogazione
• Criterio gerarchico e il suo effetto è l'annullamento
• Criterio di specialità e il suo effetto è la deroga
• Criterio di competenza e il suo effetto è la non applicazione

Esempio di contrasto

Iva al 20 percento prima, ora nuova legge con iva al 15 percento; risolto il contrasto tramite il criterio cronologico, prendo per buona la seconda norma (la novità), principio della novità. Il criterio cronologico ci dice che in caso di contrasto tra norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica (lex posterior derogat priori). Per applicare questo criterio le due norme devono essere di pari rango, cioè che abbiano lo stesso valore (fonti primarie con fonti primarie, fonti secondarie con fonti secondarie). L'effetto di questo è l'abrogazione, sostituzione della vecchia norma con quella più recente che avrà la capacità di produrre effetti. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l'abrogazione. L'abrogazione è l'effetto che la norma più recente produce nei confronti di quella meno recente: l'effetto consiste nella cessazione dell'efficacia della norma giuridica precedente.

Il principio di irretroattività vale anche per l'abrogazione: tutti i rapporti precedenti restano nel tempo all'atto in piedi e rimangono regolati da essa. L'abrogazione, pertanto, opera dall'atto della sua istituzione si dice opera ex nunc (da ora). Non possono esistere norme che hanno valore retroattivo, cioè che hanno un valore per il passato, ma la norma più recente ha efficacia solo per gli atti futuri, la norma precedente cessa di produrre effetti e quindi non si ha effetto retroattivo.

L'efficacia è una figura generale del diritto e consiste nella idoneità di un fatto o atto a produrre effetti giuridici. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi, essi, cioè, dispongono solo per il futuro e non hanno effetti per il passato. Questo principio è codificato nell'art.11 delle Preleggi. La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Si tratta di un principio che nella nostra Costituzione non è stato recepito completamente: l'art. 25.2 vieta soltanto la retroattività delle norme penali incriminatrici. Ma tale principio per le altre leggi può essere derogato da leggi che possono disporre la propria retroattività (Esempio di legge retroattiva è la norma penale di favore: la norma che abroga il reato o ne alleggerisce le conseguenze penali).

Retroattività delle norme riguarda solo le norme penali, solo se favorevoli al soggetto, per avvantaggiare il soggetto. Il principio di abrogazione implica che la norma sostituita sia abrogata e che gli effetti di questa abrogazione siano irretroattivi, cioè l'abrogazione non si possono regolare fatti giuridici precedenti con la nuova norma, pertanto, opera nel tempo dall'atto della sua istituzione ed opera ex nunc.

L'abrogazione implicita ha effetti identici di quella esplicita, opera ex nunc, ma ciò vale solo per gli effetti temporali non spaziali: ovvero mentre le disposizioni del legislatore valgono per tutti (si dice erga omnes, consociati), le sentenze del giudice, le sue operazioni e interpretazioni valgono solo nel caso in giudizio (inter pares) e non vincola gli altri giudici (non vige il principio del common law dello Stare decisis).

Diversa dall'abrogazione è la deroga. La deroga nasce da un contrasto di norme di tipo diverso, la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare: la distinzione tra abrogazione e deroga può essere sintetizzata: la norma abrogata perde efficacia per il futuro e può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in cui il legislatore disponga altrimenti (reviviscenza della norma abrogata). La norma derogata non perde efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione. Simile alla deroga è la sospensione dell'applicazione della norma, sospendere significa fermare per un periodo e per determinate categorie o zone.

Lezione 3

Criterio gerarchico

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti (fonti primarie e secondarie) occupa il posto più elevato (lex superior derogat legi inferiori). La Costituzione dispone infatti che la Corte costituzionale giudica sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge (art. 134), disegna pertanto una gerarchia. Analogamente le preleggi disegnano una gerarchia tra la legge, i regolamenti e le consuetudini, dicendo che la legge prevale sul regolamento e questo sulla consuetudine. Non vi è quindi l'abrogazione ma l'annullamento.

La prevalenza gerarchica si esprime attraverso l'annullamento. Esso dichiara l'illegittimità di una disposizione o di una norma. Si intende la sostituzione, la cessazione della norma più bassa gerarchicamente e gli effetti ancora aperti (ancora in corso, non sono caduti in prescrizione) della norma dichiarata illegittima devono essere sanati e quindi vale il principio di retroattività. A seguito della dichiarazione di illegittimità l'atto, la disposizione o la norma perdono validità. È pertanto il criterio di validità e non di efficacia ad essere centrale. Validità vuol dire legittimità giuridica. L'atto invalido è un atto viziato: mentre l'abrogazione è espressione del criterio cronologico e opera nella fisiologia dell’ordinamento, l'annullamento, espressione del criterio gerarchico, colpisce le patologie dell'ordinamento. I vizi di legittimità possono essere formali o sostanziali. I primi riguardano la forma; i secondi i contenuti normativi.

In generale, quando un giudice dichiara l'illegittimità di un atto normativo, questo ha effetti generali (erga omnes). Al contrario dell'abrogazione, l'annullamento non opera solo per il futuro ma anche per il passato, si dice opera ex tunc. Attenzione, ciò avviene per i rapporti giuridici che l'interessato possa sottoporre a un giudice, che siano azionabili, rapporti aperti (pendenti). Al contrario per i rapporti chiusi o esauriti ciò non vale: i rapporti si chiudono per decorso dei tempi (estinzione del diritto per prescrizione); per la perdita della possibilità di esercitare il diritto (decadenza), oppure per volontà dell'interessato (acquiescenza) o perché il rapporto è stato definito da una sentenza non più impugnabile (giudicato).

Confronto tra abrogazione e annullamento

Abrogazione: Criterio cronologico, fisiologia dell'ordinamento, opera ex nunc, effetti erga omnes (se espressa); inter pares (negli altri casi). Dimensione di cambiamento nel tempo della norma.

Annullamento: Criterio gerarchico, patologia dell'ordinamento (alcuni speciali casi), opera ex tunc, effetti erga omnes. Si riferisce al vizio della norma dichiarata annullata.

Criterio di specialità

Il criterio di specialità ci dice che tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva (lex specialis derogat legi generali; lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Si noterà la norma generale e quella più particolareggiata sempre norme di pari rango. È evidente si tratta di un conflitto tra norme di pari rango (norme primarie o secondarie). L'effetto della prevalenza della norma speciale su quella generale è la deroga. Infatti, il criterio di specialità non si esprime né con l'efficacia della norma (abrogazione) né con la sua validità (annullamento). Le norme in conflitto rimangono efficaci e valide: tuttavia, interviene una scelta circa quale norma deve essere applicata al caso in questione.

Non mette in discussione l'efficacia della norma né la validità di essa ma mette in discussione la specificità delle norme. Esempio: contratto previdenziale per lo sportivo. In generale, il soggetto deve andare in pensione a 65 anni, per gli sportivi a 63. Se abbiamo uno sportivo, andrà applicata la norma speciale, pur valendo la norma generale, ma è più attinente al caso che si sta verificando.

• Criterio di specialità:
• Complessità dell'ordinamento
• Opera ex nunc (qui ed ora)
• Deroga
• Effetti inter pares (perché non riguarda tutti i soggetti ma solo una determinata categoria)