Appunti di diritto costituzionale 1

Dispensa di diritto costituzionale

Introduzione all'ordinamento giuridico

Letizia D’Orazio
Dispensa di diritto costituzionale
Lezioni Prof. Vigevani A.S. 2020/2021
Integrate con “Corso di diritto costituzionale” (Barbera-Fusaro)

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto “ubi societas ibi ius”: Si usa spesso dire qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un'organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l'attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: considerate nel loro insieme, formano appunto un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere” (che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo); ciò si distingue dal mondo dell'“essere” (che è rappresentato mediante il linguaggio descrittivo o quello espressivo, proprio dell'arte). Ma al dover essere appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume, anch'esse volte a prescrivere comportamenti. Come distinguere le une dalle altre?

La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla più evoluta civiltà greco-romana. Nel diritto arcaico, infatti, non esisteva distinzione fra prescrizione giuridica e volere degli dei. Per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti, religioso e giuridico, alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (287 a.C.): fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio, stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge.

In realtà, anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la distinzione: in alcuni paesi islamici, ad esempio, i precetti del Corano sono legge dello Stato.

Le regole giuridiche e la loro funzione

Negli ordinamenti moderni, le regole giuridiche si distinguono non tanto per la loro provenienza o per il loro contenuto, ma in quanto inerenti a una certa organizzazione sociale e finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Mentre le regole etiche e religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e proteggono beni o valori ad essi comuni.

Mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati. Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo), imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni soggetti situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio, mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio.

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Ogni organizzazione, anche quella più elementare, produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato), ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

In diritto costituzionale ci si occupa del diritto dello stato ossia dell’ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche, una comunità caratterizzata dalla politicità che non solo si regge su proprie regole, ma aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in vario modo in rapporto (si dice che tende ad affermare la sua sovranità).

La funzione organizzativa del diritto

La funzione organizzativa del diritto è sottintesa nelle stesse espressioni con le quali il diritto viene designato nelle principali lingue indoeuropee: dirigere. L’espressione diritto trae origine dal participio passato dell’etimo latino directus, “rag”, a sua volta tratto dall’etimo indoeuropeo cui si ricollegano le espressioni latine rex, regio, o quelle italiane “regime”, “reggere”, e derivati.

Letizia D’Orazio, ius (prudentia iuris) A sua volta, giurisprudenza o giustizia deriva dall’etimo latino ius-titia, iungere (legare), lo stesso di coniungere, coniugatio, iugum (quest’ultimo è il giogo dei buoi), e richiama il concetto di legame (stringere insieme).

Cosa disciplina la costituzione?

Il vero senso della Costituzione è il tentativo di limitare il potere attraverso il diritto. Nella storia dell’uomo il potere era sempre stato difficilmente contenibile, o contenibile attraverso la forza; era molto difficile che il potere fosse limitato dal diritto, da regole che si pongono al di sopra di chi esercita il potere. La grande promessa della costituzione è la protezione dei diritti degli individui nei confronti di chi esercita anche legittimamente e democraticamente il potere.

Organizzazione della costituzione italiana

La nostra Costituzione si apre con una serie di principi fondamentali (i primi 12 articoli della Costituzione), che sintetizzano il nucleo del patto essenziale alla base del nostro ordinamento giuridico (centralità del lavoro, eguaglianza, valore della pace… -> grandi pilastri su cui si fonda il patto costituzionale).

Successivamente, la prima parte della Costituzione prevede, dall’art. 13 all’art 54, i diritti e i doveri dei cittadini. Nella seconda parte, dall’art 55 all’art 139, vi è l’ordinamento della repubblica.

Ordine e funzione dei principi costituzionali

Perché quest’ordine? Perché prima i diritti e poi l’organizzazione del potere? Perché nella parte dei principi e nella prima parte sono stati posti i fini della Repubblica; l’organizzazione del potere è invece lo strumento attraverso il quale tali diritti vengono tutelati. Quindi il rapporto tra potere e cittadini viene capovolto rispetto agli stati di ordine monarchico: l’organizzazione del potere deve essere in funzione della garanzia effettiva dei diritti dei cittadini. Con la Costituzione si ha quindi un ribaltamento della centralità del potere.

Ci sono dei modelli organizzativi che spingono il potere ad agire con minori diritti; altri sistemi tendono a limitare maggiormente il potere. Il modo per limitare il potere è dividerlo. La separazione dei poteri, dunque, non è semplicemente finalizzata alla gestione, ma anche alla maggiore tutela dei cittadini. La separazione avviene non solo orizzontalmente (potere legislativo, esecutivo e giudiziario), ma anche verticalmente (Stato, Regione, Comune).

Modalità di produzione del diritto e fonti

Quali sono le fonti e in che modo queste fonti si possono rinnovare, modificare? Nello studiare il sistema delle fonti non possiamo limitarci alle fonti interne, ma dovremo studiarle in rapporto con le fonti sovrannazionali, in particolare con quelle dell’UE, perché dall’adesione dell’Italia all’UE ad oggi ci sono sempre più materie che sono disciplinate anche esclusivamente dal diritto dell’UE.

Modifica della costituzione

La Costituzione disciplina anche come si modifica e protegge la stessa. Le Costituzioni, infatti, così come ogni cosa dell’uomo, sono modificabili: a volte attraverso atti violenti o rivoluzioni (intese come cambiamento del patto sociale). Si utilizza in questo caso il potere costituente, ossia il potere di dare vita a un nuovo patto.

Normalmente le costituzioni si limitano a evolversi mantenendo i principi, ma modificando le norme che regolano tali principi. Anche le modifiche devono essere disciplinate affinché non avvengano con la forza ma secondo diritto. La nostra Costituzione prevede le modalità e i limiti per la revisione della Costituzione:

• L’articolo 138 prevede il processo aggravato di modifica delle norme costituzionali e la possibilità di sottoporre la modifica costituzionale a referendum.
• L’articolo 139 prevede i limiti alla revisione.

Procedura di revisione costituzionale

L’art 138 disciplina la procedura aggravata per la revisione della Costituzione o l’approvazione di leggi costituzionali (che pur non modificando il testo della C. si pongono sullo stesso livello gerarchico della costituzione stessa).

Vediamo il testo dell’articolo: “Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.”

La legge Costituzionale viene discussa in una commissione, poi inviata ad un’assemblea (la prima Camera) che la discute, la approva, eventualmente con emendamenti, a maggioranza relativa (i voti favorevoli devono essere superiori a quelli contrari; viceversa, la maggioranza assoluta è la maggioranza degli aventi diritto; a volte è addirittura richiesta la maggioranza dei 2/3 degli aventi diritto. Tutte le maggioranze superiori a quella relativa sono dette maggioranze qualificate). In seguito, la seconda Camera può:

• Approvare la legge nell’identico testo approvato dalla prima Camera, e in questo caso la legge viene promulgata, ma solo in caso di legge ordinaria;
• Non approvare la legge, e il processo si interrompe senza successo;
• Proporre delle modifiche e in questo caso la legge torna alla prima Camera che può approvarla con le modifiche introdotte o non approvarla.

Per le leggi Costituzionali in seguito a questa prima fase vi è un intervallo non minore di tre mesi (in cui si ritiene che il testo approvato deve essere oggetto di riflessione in Parlamento e nel Paese) seguito da una seconda lettura in cui si richiede una maggioranza assoluta; in questa seconda lettura non si potrà più modificare il testo. Le leggi approvate anche alla seconda lettura possono essere sottoposte a referendum (non obbligatorio), se entro tre mesi ne fanno domanda o una “cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali” minoranza parlamentare o.

Vi è un’ulteriore eccezione: non si ha referendum se la legge è stata approvata da entrambe le Camere con una maggioranza dei due terzi.

Modifiche costituzionali e casi di studio

Cosa significa modificare la Costituzione? È una questione che si è posta in varie occasioni. Ad esempio, nel 2016 con la riforma proposta da Renzi, che non si limitava a modificare una due norme della Costituzione, ma interveniva su una ampia modifica della seconda parte della Costituzione (modifica non puntuale ma di grande ampiezza), si era posto il dubbio che fosse legittimo approvare con un'unica legge costituzionale un’intera riforma così ampia. Si sosteneva che l’elettore non potesse esprimere un voto del tutto libero (si poteva essere favorevoli ad una parte e non all’altra). Dall’altra parte si è obiettato che essendo una riforma complessiva, questo senso complessivo sarebbe stato snaturato approvandone solo dei pezzi con diversi referendum. Vi è stato dunque un unico referendum e il corpo elettorale l’ha respinto.

La nostra Costituzione non prevede un procedimento che modifichi tutta la Costituzione; non può esservi una nuova assemblea costituente che riscriva il patto sociale nato nel ’48. Ciò significa che la Costituzione è eterna; non si possono cambiare i principi fondamentali né le parti che le fissano. Tuttavia, come tutte le cose dell’uomo anche le costituzioni possono essere travolte, da cosa?

Revisioni costituzionali e limiti

• Le revisioni costituzionali sono state relativamente poche. La Costituzione è stata oggetto di revisione puntuale poche volte e sono state modificate poche norme che non hanno significativamente modificato le regole costituzionali (ad esempio la durata del Senato è passata da 6 anni a 5, oppure è stata modificata la norma relativa al divieto di pena di morte che poneva in origine un’eccezione in caso di guerra per reati relativi ai militari).
• Vi sono state poi alcune riforme significative, tra cui la riforma del 2001 (approvata con referendum) del titolo V della seconda parte della Costituzione (riguardante il regionalismo); sono notevolmente aumentate le competenze delle regioni.
• Sono invece tutti falliti i tentativi di riforma complessiva della seconda parte della Costituzione. Dall’inizio degli anni 80’ ad oggi la seconda parte è stata oggetto di tantissimi tentativi di modifica complessiva, perché si riteneva che il tipo di rapporto tra i poteri sanciti conducesse a un’instabilità dei governi. Solo nel 2005 e nel 2016 le Camere approvarono con due letture le modifiche proposte. Entrambe le riforme furono poi bocciate dal Corpo Elettorale. Soprattutto dopo il fallimento della riforma Renzi il processo di modifica della seconda parte si è arenato. Si è invece ripreso il tentativo di riforme puntuali, come quella per il taglio dei parlamentari (legge Costituzionale 19/10/2020 n°1); quest’ultima modifica gli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione.
• La prima parte non è mai stata oggetto di proposte di modifiche particolarmente rilevanti; è quasi sempre stata ritenuta del tutto adatta.

Limiti alla revisione costituzionale

"La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”. L’art 139 prevede questo limite alla revisione. Questa norma ha un’origine storica: nel momento in cui fu eletta l’Assemblea Costituente il 2 giugno 1946 il popolo fu chiamato anche a votare un referendum per scegliere tra Monarchia e Repubblica. Il Corpo Elettorale decise di divenire una Repubblica. I costituenti decisero di definire per sempre questa scelta del popolo italiano, di renderla immodificabile e inserire l’art. 139, che in una sua prima interpretazione significa che l’Italia non può tornare ad essere una Monarchia.

In realtà poi il limite alla revisione non si limita a questo, ma il principio repubblicano che vi è nell’art. 139 è stato interpretato sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza ed alla giurisprudenza costituzionale come un limite ben più ampio: è stato letto in congiunzione con l’art 1 che afferma che l’Italia è una Repubblica Democratica fondata sul lavoro. Ciò significa in concreto che i principi fondamentali che fanno di un ordinamento una democrazia non possono essere modificati nemmeno con il procedimento di revisione.

Identificazione di una democrazia

• Vi devono essere ad esempio: il voto uguale, libero, segreto (art. 48);
• La libertà di espressione (art.21);
• Il pluralismo politico (art.18).

Dunque, l’art.139, che vieta formalmente il ritorno alla Monarchia, sostanzialmente vieta molto di più: vieta ogni revisione costituzionale che metta a rischio la democrazia, che incida sui diritti connaturati al principio democratico.

Altri limiti alla revisione costituzionale

• Oltre a questi limiti espliciti, la Corte Costituzionale ha individuato degli ulteriori limiti nei cosiddetti principi supremi del nostro ordinamento. In una celebre sentenza della Corte del 1988 si è stabilito che sono sottratti alla revisione il nucleo di quei valori su cui si basa la Costituzione (non specifici articoli ma specifici principi). Questi principi sono i diritti inviolabili, garantiti dall’art.2; dunque, ad esempio, l’art. 13 che prevede la libertà personale può essere soggetto a modifiche ma non può essere modificato quel principio per cui solo un giudice dopo un processo può limitare la libertà personale. Questi diritti sono considerati preesistenti, dunque lo Stato può regolarli ma non eliminarli.

Cos’è un ordinamento giuridico?

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole di organizzazione che una società si è data. Il concetto di ordinamento giuridico si può anche applicare ad altre società, pensiamo ad esempio ad una famiglia (che sarà sicuramente diverso rispetto a quello di uno Stato, ma se ragioniamo in termini di gruppo nel quale vi è una organizzazione che i soggetti appartenenti al gruppo seguono, possiamo applicare il concetto di ordinamento giuridico a qualsiasi gruppo organizzato nella società). Un ordinamento giuridico può meglio essere definito come l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Secondo i fautori delle teorie normativiste (che si possono ricondurre ad Hans Kelsen), l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società ed a studiarsi secondo regole proprie (dottrina pura del diritto). -> una società organizzata ha un ordinamento.