2 Il processo

Il processo

Processo privato (nelle fonti è assente questa espressione): complesso delle attività volte all'accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi (o posizioni giuridiche soggettive attive). Il soggetto privato gli dà l'impulso, e interviene un organo pubblico, specificatamente giudiziario.

Si parla di processo privato e non civile:

• Perché il termine “civile”, nelle fonti, viene utilizzato in altre accezioni.
• Per evidenziare il fatto che le liti tra privati hanno carattere più privato che pubblico.

Norme processuali e diritto sostanziale

Oggi: Norme processuali <<< Norme del diritto sostanziale primarie e atte a regolamentare direttamente i rapporti tra gli uomini nella vita associata.

Nel diritto sostanziale hanno fondamento i diritti soggettivi (o le posizioni giuridiche soggettive attive), e il processo è finalizzato alla loro realizzazione: il diritto sostanziale fissa le condizioni in cui trova riconoscimento un dato diritto soggettivo; a chi ne diventa titolare viene assicurata tutela giudiziaria (: costui potrà promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni) ("prius") ("posterius").

Oggi: Diritto soggettivo → Azione → Actio* ("prius") ("posterius").

Ieri: Diritto soggettivo → * “Actio”: strumento per l'esercizio del potere di promuovere un giudizio; generalmente si parla di "actiones", che sono tipiche: ciascuna è riconosciuta espressamente e singolarmente, "elenco" di azioni, ognuna volta alla difesa di una diversa posizione giuridica soggettiva attiva e, almeno nei processi formulari e delle legis actiones, ognuna con una propria struttura.

Nel diritto onorario (quindi nel processo formulare) posizioni giuridiche soggettive acquistavano rilievo giuridico nell'istante in cui il pretore, nel suo editto, proponeva lo strumento giuridico che le contemplasse e tutelasse allo stesso tempo: esistenza del mezzo processuale = possibilità di configurare la posizione giuridica soggettiva sottostante (riconosciuta e tutelata).

I giuristi si ponevano più dal punto di vista del processo e dell'actio, che del diritto sostanziale o soggettivo.

Tipologie di processo

• "Legis actiones".
• Processo formulare.
• "Cognitiones extra ordinem" (età classica).
• Processo postclassico e giustinianeo.

Legis actiones

“Legis actiones”: unico processo privato fruibile dai cives in età arcaica, caratterizzato dal carattere orale e formale ("certa verba").

5 riti processuali, diversi…

Legis actiones dichiarative o di cognizione

Accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse:

• "Sacramenti".
• "Per iudicis arbitrive ostulationem".
• "Per condictionem".

Legis actiones esecutive

Realizzazione di posizioni giuridiche certe:

• "Per manus iniectionem".
• "Per pignoris capionem".

Caratteri comuni

• Denominazione: "legis actiones".
• Oralità.
• Formalismo ("certa verba").
• Richiesta la partecipazione attiva, quindi presenza, delle due parti (attore, colui che ha preso l'iniziativa, e convenuto, colui che la subisce) + magistrato con "iuris dictio".

Eccezione: "l.a. per pignoris capionem".

"In ius vocatio": attore responsabile della comparsa del convenuto: una parte, con la pronuncia di parole solenni, chiama l'altra a comparire in giudizio; se questa si rifiuta, la prima può utilizzare la forza.

Con le leges Liciniae Sextiae [367 a.C.] il magistrato è il pretore, che ha "iuris dictio": può emanare alcuni provvedimenti (es. assegnazione del possesso provvisorio, addictio, nomina del giudice, della persona del debitore...) con cui autorizza la prosecuzione del procedimento, mostrando quindi di ritenere legittimo il modo in cui si è svolto il rito fino a quel punto e di essere d'accordo con la questione che il rito esprime.

Fasi delle dichiarative

Fase "in iure": davanti al magistrato si fissano i termini giuridici della lite; il pretore nomina un giudice ("iudicem dabat").

"Litis contestatio": i contendenti invocano solennemente i testimoni, che attestino che il rito è stato compiuto: principio di preclusione (non ripetere la lite).

Fase "apud iudicem": dinnanzi al iudex o arbiter (quando servivano particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche) nominato dal pretore; raccolta prove ed emanazione sentenza.

Assenza di formalismo: non era necessaria la comparsa delle due parti, ma, per un precetto delle XII Tavole, dopo mezzogiorno, se una delle due non si fosse presentata, il giudice avrebbe dato ragione all'altra.

Organi collegiali pubblici:

• Nelle liti di libertà ("causae liberales") - "decemviri stilibus iudicandis".
• Nelle controversie ereditarie di maggior valore - "centumviri".

Legis actio sacramenti

• Di più largo impiego e più longeva.
• Dichiarativa.
• "Generalis": qualificata come utilizzabile per ogni pretesa, riconosciuta dal ius civile, per cui non è prescritta altra legis actio.

Poteva essere:

In rem

A.: impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute ("vindicationes"); azioni reali. Caso – chi persegue la cosa propria.

Fase "in iure": presenti ambedue le parti dinnanzi al magistrato giusdicente e la cosa controversa, o un suo simbolo; l'attore, tenendo in mano la festuca, fa atto di apprensione della cosa, afferma solennemente che essa gli appartiene ex iure Quiritium, e la tocca con la bacchetta: "vindicatio".

Il convenuto fa lo stesso: "contravindicatio".

Il pretore ingiunge ai litiganti di deporre la cosa ("mittite ambo rem").

I convenuti obbediscono, ma poi si sfidano al sacramentum: atto pregno di sacralità, divenuto poi una scommessa di pagare all'erario, in caso di soccombenza, 50 (lite inferiore a 1000 assi) o 100 (lite superiore a 1000 assi) assi.

Il pretore "vindicas dicebat": con un provvedimento assegnava il possesso interinale, o provvisorio, della cosa controversa alla parte che assicurasse l'intervento dei garanti più idonei, "praedes litis et vindiciarum", garantivano che una volta soccombente, la parte a cui era affidato il possesso provvisorio, avrebbe restituito al vincitore la cosa con i frutti maturati durante il processo.

Fase "apud iudicem": ciascuna parte si adopera per dimostrare al giudice che la cosa controversa gli appartiene: onere della prova su entrambe le parti, in virtù di "vindicatio" e "contravindicatio".

Raccolta delle prove.

Il giudice pronuncia quale sacramentum è "iustum" (conforme a ius) e quale "iniustum" (non conforme a ius): il giudice decide indirettamente il merito della lite.

Il soccombente paga all'erario l'importo del sacramentum e, se provvisoriamente in suo possesso, consegna la cosa contesa; in caso di inadempimento, la parte vittoriosa avrebbe potuto procedere contro i predes o prendere da sé il possesso del bene, anche con la forza.

In personam

B.: tutela posizioni giuridiche soggettive relative (si perseguono i crediti).

Fase "in iure": il creditore agisce contro il debitore affermando che è tenuto a dargli qualcosa e di ammettere o negare.

Ammissione = "confessio in iure" / interruzione del rito; negazione = sfida delle parti al sacramentum, in modo analogo alla l.a.s. in rem.

Fase “apud iudicem”: riconoscimento del soccombente e restituzione della somma di denaro.

Legis actio per manus iniectionem

In caso di inadempimento: “Legis actio per manus iniectionem”: carattere esecutivo, utilizzata per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge abbia fatto rinvio.

I. Esperita per espressa disposizione delle XII Tavole per l'esecuzione di un giudicato "manus iniectio iudicati"; aperta al creditore in favore del quale fosse stata emessa una sentenza ("iudicatum") per cui l'avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro (trascorsi 30 gg di inadempimento).

Si procedeva anche in assenza di "iudicatum" in ipotesi relative a situazioni certe a priori.

II. "Manus iniectio pro iudicato": es. si dà, in forza di una lex Publilia, allo sponsor che, con sponsio, avesse prestato una garanzia, soddisfatto il debito, e a cui il debitore principale non avesse restituito entro sei mesi l'importo.

III. "Manus iniectio pura": es. in forza della lex Furia testamentaria, un erede può agire direttamente con la legis actio per manum iniectionem contro il legatario che avesse percepito dall'eredità, a titolo di legato, più di mille assi.

Presenti le parti dinnanzi al magistrato giusdicente.

Procedimento: il creditore annuncia con certa verba la fonte del credito che pretende spettargli (es. quod tu mihi iudicatus es), dichiara l'importo e manum inicere mentre afferra il debitore.

Hp. 1 - Questi indica un vindex (intervento = sottrazione alla manus iniectio) che poteva negare il debito e contestare il diritto dell'attore di procedere: istituzione di una legis actio dichiarativa; se soccombente, il vindex è costretto a pagare il doppio dell'importo del debito riconosciuto come esistente nei fatti (regola della litiscrescenza: "lis infitiando crescit in duplum").

Hp. 2 - Nessuna invocazione/intervento di un vindex: addictio del debitore in favore della controparte pronunciata dal pretore; il creditore può trascinare presso di sé e tenerlo in catene per 60 gg., durante i quali il creditore lo conduce in tre mercati ("nundinae", ogni nove giorni) consecutivi e proclamare pubblicamente l'importo del debito, in modo che qualcuno possa riscattare il debitore.

Se ciò non avviene può venderlo come schiavo "trans Tiberim" o ucciderlo (se sono più i creditori, possono spartirsi con essi il corpo).

Manus iniectio pura – "infitiatio" (contestazione) del debito: in caso di soccombenza, il creditore paga il doppio (regola della litiscrescenza: "lis infitiando crescit in duplum").

Con la lex Vallia l'intervento del vindex diventa possibile e necessario solo contro il iudicatus e contro il debitore principale nei confronti dello sponsor.

Legis actio per pignoris capionem

• Più antica delle XII Tavole; le applicazioni, di carattere pubblico o sacrale, risalgono a mores e leges.
• Esecutiva.
• Non necessaria la presenza del magistrato o dell'avversario.
• Valida anche nei dies nefasti (in cui i magistrati non potevano ius dicere, né, quindi, lege agere).

Il creditore pronuncia certa verba e prende possesso di cose appartenenti al debitore, da tenere in "pegno".

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

• Risalente alle XII Tavole.
• Dichiarativa.
• Esperibile per crediti nascenti da stipulatio: rito simile, nella prima parte, a quello della legis actio sacramenti in personam.
• Per la divisione di eredità (legge delle XII Tavole) e per la divisione di beni comuni (legge Licinna - precedente al 210 a.C.) (causa).

Procedimento: l'attore o le parti fanno riferimenti alla fonte dei diritti vantati e rivolgersi al pretore chiedendo, con certa verba, la nomina di un giudice (nell'actio ex stipulatu) o di un arbitro (nelle azioni divisorie), che si pronuncia direttamente sulle ragioni fatte valere.

Legis actio per condictionem

• Dichiarativa.
• Introdotta da una legge Silia del III sec. a.C. per i crediti aventi ad oggetto certa pecunia; ampliata da una legge Calpurnia ai crediti aventi ad oggetto certa res.

Procedimento: l'attore, attraverso certa verba, in iure, afferma il proprio credito senza precisarne la causa e la necessità, da parte del debitore, di adempiere affermata in termini di oportere.

Negazione del convenuto = invito, da parte dell'attore, a ripresentarsi dopo 30 giorni per la nomina del giudice, che decide della controversia.

Processo formulare

[III sec. a.C. - intensificazione relazioni commerciali tra romani e stranieri, sviluppo società romana, che reclama il riconoscimento di nuove posizioni