Concetti Chiave
- Kelsen definisce il diritto attraverso tre profili: formale, materiale e funzionale, evidenziando la sua struttura piramidale.
- Secondo Kelsen, ogni norma giuridica è valida solo se giustificata da un'altra norma, creando un regresso infinito di giustificazioni normative.
- Kelsen rifiuta la posizione di Shmit, che sostiene che il potere politico preceda il potere giuridico, vedendo ciò come una legittimazione dell'uso della forza.
- Il filosofo critica l'idea che il diritto possa essere ridotto a fatto, sostenendo che ogni norma deve trovare la propria efficacia in un'altra norma giuridica.
- Il ragionamento di Kelsen implica che il diritto non può essere separato dall'idea di giustificazione normativa, creando un processo continuo di validazione.
L'essenza del diritto secondo Kelsen
Kelsen definisce l’essenza del diritto alla luce di tre aspetti: un profilo formale, sotto cui il diritto viene ricondotto alla sfera del dover essere; un profilo materiale, in base al quale il diritto viene caratterizzato per il suo contenuto, e, infine, un profilo funzionale, costituito dalla cosiddetta «concezione o visione piramidale del diritto».
Rifacendosi a Kant, Kelsen definisce la propria concezione di diritto nella sua celebre opera intitolata Dottrina pura del diritto, in cui il filosofo sostiene che il diritto riconduce sempre ad altro diritto.
Il trilemma del diritto
Ciò pone un trilemma (termine introdotto da un allievo di Popper: un trilemma prevede tre diverse ipotesi):
- Kelsen sostiene che ogni norma giuridica sia valida solo se esiste in funzione di un’altra norma che la giustifichi (il diritto è giustificabile solo attraverso altro diritto);
- la norma ulteriore trova a sua volta la propria validità in un’altra norma. Ciò dà origine a un regresso, che secondo l’istituzionalista Shmit può essere fermato solo in funzione del potere politico, quindi dell’uso legittimo della forza.
Critica alla posizione di Shmit
Kelsen rifiuta la posizione Shmitiana: affermare che il potere di fatto (l’uso della forza) è precedente al potere giuridico equivale a dire che le norme trovano la propria efficacia solo in funzione dell’uso della forza: tale posizione trae origine dal concetto Hobbesiano di stato come leviatano, in cui la giurisdizione esiste in funzione dell’uso della forza. Ciò, però, renderebbe legittima persino un’organizzazione mafiosa, fondata sull’uso gerarchico della violenza. Questo ragionamento induce dunque Kelsen a rifiutare di ridurre il diritto a fatto;
- l’impossibilità di ridurre il diritto a fatto determina un regresso continuativo e infinito in cui ogni norma giuridica trova la propria efficacia in un’altra norma giuridica;
- una norma può essere giustificata da un’altra norma, la quale a sua volta giustifica la norma precedente: ciò crea un procedimento infinito.
Domande da interrogazione
- Quali sono i tre aspetti che Kelsen utilizza per definire l'essenza del diritto?
- Qual è il trilemma del diritto secondo Kelsen?
- Perché Kelsen rifiuta la posizione di Shmit riguardo al potere giuridico e all'uso della forza?
Kelsen definisce l'essenza del diritto attraverso un profilo formale, un profilo materiale e un profilo funzionale, evidenziando che il diritto è sempre riconducibile ad altro diritto (come descritto nella sua opera "Dottrina pura del diritto").
Il trilemma del diritto, introdotto da un allievo di Popper, implica che ogni norma giuridica è valida solo se giustificata da un'altra norma, creando un regresso che può essere interrotto solo dal potere politico, secondo la visione di Shmit.
Kelsen rifiuta la posizione di Shmit perché affermare che il potere di fatto precede il potere giuridico implica che le norme dipendano dall'uso della forza, il che potrebbe legittimare anche organizzazioni mafiose, riducendo il diritto a un mero fatto.
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