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I DIRITTI REALI DI GARANZIA
La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, non hanno carattere reale ma concernono beni determinati, ovvero esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti (assolutezza). I due istituti attribuiscono al titolare il diritto di sequela, ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo espropriare il bene e facendolo vendere all’asta.
La differenza tra pegno ed ipoteca da un lato e privilegio speciale dall’altro consiste nel fatto che:
· i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del credito e quindi fin falla nascita del credito esso è privilegiato o meno;
· pegno ed ipoteca hanno bisogno di un proprio titolo costitutivo: la volontà dei privati è la fonte prevalente in tema di essi.
Ciò spiega il motivo per cui il privilegio cade sempre su un bene del debitore, mentre pegno ed ipoteca possono essere concessi anche da il cd. terzo datore di pegno o di ipoteca.

Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al creditore il ius distrahendi, ossia la facoltà di far espropriare la cosa se il debitore non paga e il ius praelationis, ossia la preferenza rispetto ad altri creditori in ordine alla distribuzione di quanto ottenuto dalla vendita forzata.
E’ comunque considerato nullo il patto commissorio, ovvero la facoltà di accordarsi affinché in caso di inadempimento il creditore entri nella proprietà della cosa, senza bisogno neppure di accertare se il valore della cosa in pegno o ipoteca sia superiore o meno all’importo del debito e senza che assuma rilievo se il patto viene stipulato al sorgere del debito [art. 1744 Cod. civ.].

Il pegno è il diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare mediante accordo con il proprietario come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili non registrati, universalità di mobili ed altri diritti reali mobiliari; sono vietati i suppegni ossia i pegni che abbiano ad oggetto un altro diritto di pegno. Attribuisce una prelazione e ciò perfino se la cosa è stata trasferita in proprietà di terzi (cd diritto di sequela) purché la cosa sia rimasta in possesso del creditore [art. 27887 Cod. civ.].
Si parla di pegno irregolare se a garanzia di un credito vengono consegnate al creditore cose fungibili come denaro o titoli di credito. Il creditore acquista la disponibilità e diviene debitore della cauzione.
La costituzione di un diritto di pegno regolare avviene mediante apposito accordo contrattuale anche verbale a favore del creditore da parte del debitore o di un terzo. Poiché il pegno attribuisce una prelazione è necessario che esso sia opponibile ai terzi infatti occorre che il contratto costitutivo di pegno risulti da atto scritto, che la scrittura abbia una data certa e che risultino specificati il credito garantito, il suo ammontare e il bene dato in pegno [art. 1787 Cod. civ.]. Per la costituzione del pegno, occorre lo spossessamento del debitore, la cosa oggetto dipegno deve essere consegnata al creditore o ad un terzo di comune fiducia; ma può essere anche mantenuta in custodia di entrambe a condizione che il costituente sia impossibilitato a disporne senza la cooperazione del creditore [art. 2786 Cod. civ.]. Per il pegno di un credito, occorrono atto scritto e notifica della costituzione del pegno al debitore o l’accettazione da parte di questo con un atto di data certa [art. 2800 Cod. civ.].

Effetti del pegno :
· il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790 codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione di rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];
· il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 cod. civ.]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2793 Cod. civ. ]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito [art. 2794 Cod. civ.];
· il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 Cod. civ.]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché il bene gli sia assegnato in pagamento fino alla concorrenza del debito secondo la stima sul bene stesso [art. 2798 Cod. civ.].

L’ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione [art. 2808 codice civile].
L’ipoteca presenta in comune con il pegno il carattere della specialità, in quanto non può non cadere su beni determinati e quello dell’indivisibilità, poiché grava per intero su tutti i beni vincolati.
Ma carattere precipuo dell’ipoteca è la pubblicità. L’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo, il diritto di ipoteca viene posto in essere dall’iscrizione nei pubblici registri immobiliari.
La pubblicità è essenziale non solo rispetto ai terzi, ma anche tra le parti.
Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile]e anche i diritti reali di godimento su beni immobili ad esclusione delle servitù. L’ipoteca su usufrutto si estingue con il cessare dell’usufrutto [art. 2814 cod. civ.]. L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà. Per l’enfiteusi e la superficie vedi art. 2815 e 2816 Cod. civ. L’ipoteca inoltre si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell’immobile ipotecato [art. 2811 Cod. civ.].

Ipoteca legale
Si ha quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a [art. 2817 Cod. civ.]:

· l’alienante sugli immobili alienati a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dall’atto di alienazione;
· ai coeredi ai soci a garanzia del pagamento dei conguagli.
Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal responsabile del competente Ufficio del Territorio, nel momento in cui viene presentato l’atto di alienazione, salvo rinuncia dell’alienante [art. 2834 Cod. civ.]; tali ipoteche derogando al principio pubblicitario della stessa prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro l’acquirente e il condividente. È però necessario che l’iscrizione avvenga contemporaneamente alla trascrizione del titolo d’acquisto o della divisione.

Ipoteca giudiziale
Si ha quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi posta in essere con l’iscrizione automatica presentando al responsabile del competente Ufficio del Territorio una copia autentica della sentenza; si può ottenere questo risultato anche se il provvedimento giudiziale è diverso da una sentenza, da un lodo arbitrale o da una sentenza straniera.

Ipoteca volontaria
Può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam [art. 1821 Cod. civ.]; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; legittimato alla concessione è il proprietario del bene; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l’ha concessa è tenuto a procurare al creditore l’acquisto del diritto di ipoteca [art. 2822 Cod. civ.]. Analogo regime per l’ipoteca su cosa futura [art. 2823 Cod. civ.].

Dalla natura costitutiva dell’iscrizione deriva il fatto che l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche è determinato non dalla data del titolo, ma dalla data d’iscrizione. Ogni iscrizione riceve un numero d’ordine che determina il grado dell’ipoteca. Se due o più persone si presentino contemporaneamente a chiedere l’iscrizione, esse sono eseguite sotto lo stesso numero e concorrono in proporzione dell’importo dei loro crediti [art. 2853 e 2854 Cod. civ.]. E’ consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui esso non leda i creditori aventi gradi successivi. Pubblicità costitutiva vuol dire anche che la pubblicità non valga a sanare eventuali vizi presenti. Perciò se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo è nulla anche l’iscrizione.
La pubblicità ipotecaria si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione.
· L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Se il negozio che concede l’ipoteca risulta da scrittura privata, questa deve essere autenticata o accertata giudizialmente [art. 2835 Cod. civ.]; per l’iscrizione di ipoteca a garanzia di un credito, oltre al credito si collocano le spese dell’atto di costituzione, quelle di iscrizione e rinnovazione, le spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione, gli interessi come dice l’art. 2855.
· l’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona. Ha efficacia costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finché non sia eseguita l’annotazione;
· la rinnovazione serve ad evitare l’estinzione dell’iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell’iscrizione. Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione, l’ipoteca si può di nuovo iscrivere ma si perde il grado; inoltre se il bene è acquistato da un terzo non si potrà effettuare una nuova iscrizione né a carico del terzo acquirente né a carico del suo dante causa [art. 2848 Cod. civ.].
· la cancellazione estingue l’ipoteca [art. 2882 codice civile ] e si richiede quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia; essa può essere consentita dal creditore nel qual caso l’atto di consenso alla cancellazione deve provenire da persona capace e rivestire la stessa forma del negozio di concessione [art. 2882 e 2883 Cod. civ.]; deve essere ordinata dal giudice e la cancellazione non può essere effettuata se la sentenza non è passata in giudicato [art. 2884 Cod. civ.].

L’ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti del terzo acquirente del bene ipotecato dopo l’iscrizione. Costui non è obbligato personalmente con tutti i suoi beni verso i creditori, ma è espostoselo all’espropriazione del bene solo per averlo acquistato gravato da ipoteca. Egli però può evitare l’espropriazione [art. 2858 Cod. civ.] effettuando il pagamento dei crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca, rilasciando i beni ipotecati in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui ma contro l’amministratore nominato dal giudice, liberando il bene da ipoteche attraverso il cd procedimento di purgazione delle ipoteche [art. 2889 Cod. civ.].
Il terzo datore di ipoteca non ha la facoltà di esercitare le facoltà che la legge accorda al terzo acquirente del bene ipotecato; non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore e poi quello ipotecato [art. 2868 Cod. civ.]. Se paga i crediti iscritti o subisce l’espropriazione attraverso l’azione di regresso può chiedere il rimborso al debitore [art. 2871 Cod. civ.].
Le cause estintive dell’ipoteca sono inserite nell’art. 2878 ed in particolare vedi art. 2880 Cod. civ.

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